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谈撤销权和追回权/李冬梅

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 23:25:05  浏览:8766   来源:法律资料网
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1.撤销权和追回权的意义。
在债务人无力偿债或者即将陷于无力偿债的情况下,利益相关者对于债务人的财产存在着公平清偿和企业维持的合理预期。由此产生法律对债务人财产加以保全和防止个别人抢先受偿的秩序要求。破产法针对程序开始前的交易活动设立的撤销权和追回权,就是适应这种秩序要求而建立的。债务人在处于破产状态或者预期将处于破产状态的情况下从事的使破产财产不当减少或者不公平清偿的交易,具有恶化债务人的资产和信用,损害多数债权人和其他利益相关者的利益作用,是我国破产法严加规制的对象。
2.撤销权和追回权的追诉对象。
破产法第31条至第33条规定了三类破产前交易,分别赋予其可撤销或者无效的法律效果。同时,第34条赋予管理人以追回权,以收回因这些交易而让与的财产。
此外,破产法第128条还规定,债务人的法定代表人和其他直接责任人员因实施这些交易应依法承担赔偿责任。此外,司法解释也对追究企业负责人和其他责任人员因此类行为的法律责任作出了规定。
(1)欺诈破产行为。欺诈破产行为是基于破产预期而以交易或者其他方式处分财产而使债务人财产受到损害的行为。破产法将欺诈破产行为分为两类,一是可撤销的行为;二是无效行为。
①可撤销的欺诈破产行为。破产法第31条规定,人民法院受理破产申请前1年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:A.无偿转让财产的;B.以明显不合理的价格进行交易的;C.对没有财产担保的债务提供财产担保的;D.对未到期的债务提前清偿的;E.放弃债权的。这类行为的特点是,在正常情况下,它们是法律许可的财产处分行为。而在企业困境的情况下,实施这些行为具有恶意减少破产财产从而损害债权人利益的性质。因此,破产法将它们列为可撤销的行为,由管理人在破产程序期间进行追索。新破产法将这一期限从过去的6个月增加到1年,其原因在于,根据实践经验,企业从陷入财务困境到启动破产程序,往往要经过很长的时间。6个月的追溯期显然不足以遏制这类行为。
②无效的欺诈破产行为。破产法第33条规定,涉及债务人财产的下列行为无效:A.为逃避债务而隐匿、转移财产的;B.虚构债务或者承认不真实的债务的。这些行为的特点是,在任何情况下均为法律所禁止。因此,作为无效行为,无论其何时发生均为无效,且任何人在任何时候均得主张其无效。
(2)个别清偿行为。破产法第32条规定,人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有破产法第2条第1款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。
在债务人已具备破产原因的情况下,实施对个别债权人的清偿,显然违反公平清偿的原则,并刺激债权人争夺债务人财产的“勤勉竞赛”,从而断送困境企业的拯救前景。因此,公平有序的清偿秩序,在破产程序启动前即具有维护的价值。
但是,在破产程序开始前,债务人从事正常的经营,仍不免发生债务的清偿。因此,该条以但书规定,使债务人财产受益的个别清偿,仍受到法律的保护。所谓“使债务人财产受益”,是指在此期间给债务人财产带来相应的利益。例如,为维持企业经营而支付的电费、通信费,为购买维持生产所需的原材料而支付的货款,为对外追索债务而支付的律师费等,都属于第32条的例外情形。
3.对企业管理层的特别追回权。
破产法第36条规定:“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,管理人应当追回。”这是针对我国企业特别是国有企业中大量存在的管理层在企业困境情况下继续领取高额薪金、奖金和各种补贴,或者为自己修建高档住房等“穷庙富方丈”现象作出的规定,目的在于遏制企业高层管理人员的不正当自利行为,以维护企业利益和改善法人治理。

作者:李冬梅
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最高人民法院关于判处徒刑监外执行的罪犯执行期满后如何办理手续问题的复函

最高人民法院


最高人民法院关于判处徒刑监外执行的罪犯执行期满后如何办理手续问题的复函

1974年6月24日,最高人民法院

贵州省高级人民法院:
你院1974年6月6日来函已收阅。现对你们提出的两个问题,将我们的意见函告如下:
一、对过去判处徒刑监外执行的罪犯执行期满后如何办理手续的问题,根据公安部1972年11月2日公发(1972)46号《关于对罪犯不许滥用“监外执行”问题的通知》提出的“各级公安机关要指导基层的治安保卫委员会,组织群众,加强对‘监外执行’罪犯的监督改造工作,切实落实监改措施,定期检查,发现问题及时解决”的意见,此问题应由公安机关考虑一个适当的办法加以解决。请你院与省公安局联系,商酌办理。
二、对过去判决“把帽子拿在群众手里,由群众监督改造,以观后效”的案件,现在要取消这一处分,如何办理手续的问题,请你们与有关部门共同研究,对这类案件考虑一个适当的解决办法,报请省委核定后执行。至于你们提出人民法院今后不能以“把帽子拿在群众手里,由群众监督改造,以观后效”作为一种刑罚来适用的意见,我院同意。
此复


关于印发东莞市综合应急救援办法(试行)的通知

广东省东莞市人民政府办公室


关于印发东莞市综合应急救援办法(试行)的通知

东府办〔2010〕102号


各镇人民政府(街道办事处),市府直属各单位:

《东莞市综合应急救援办法(试行)》业经市人民政府同意,现印发给你们。请结合《关于印发东莞市综合应急救援队伍建设试点工作方案的通知》(东府办〔2010〕84号)要求,认真贯彻执行。执行过程中遇到的问题,请径向市政府应急办、市公安消防局反映。



东莞市人民政府办公室

二○一○年七月二十三日



东莞市综合应急救援办法(试行)



第一章 总则



第一条 为整合全市应急救援资源,规范应急救援行动,控制、减轻和消除突发事件引起的严重危害,保护人民群众生命财产安全,依据《中华人民共和国突发事件应对法》、《中华人民共和国消防法》、《广东省突发事件应对条例》等法律法规,结合我市应急救援工作实际情况,制定本办法。

第二条 本办法所称应急救援,是指应急救援队伍组织营救和救治受灾人员,疏散撤离并妥善安置受到威胁人员,迅速控制危险源,防止次生衍生事故发生,以及采取其他救助措施的行为。

第三条 东莞市综合应急救援工作由市政府统一领导,由市政府应急办负责统筹、监督和指导,建立“综合协调、分类管理、专兼结合、统一调度”为主的应急救援体制。

第四条 东莞市综合应急救援队伍的建设与日常工作经费纳入各级财政预算。

第五条 综合应急救援队伍执行应急救援任务,坚持“先避险、再救险,先救人、再救物,先救灾、再恢复”的原则开展工作。



第二章 组织体系与职责



第六条 建立健全东莞市综合应急救援体系。

(一)依托东莞市公安消防支队、镇公安消防大队组建东莞市综合应急救援支队、大队,归应急委统一领导和指挥。由政府分管消防工作的领导担任第一政委,市公安消防支队、镇街公安消防大队军政主官分别担任综合应急救援支队、大队的支(大)队长和政委。

(二)加强市消防调度指挥中心建设(市综合应急救援队伍指挥中心,设在市公安消防局,以下简称“指挥中心”),完善调度指挥功能,做好与市综合应急平台互联互通。提高对突发事件的综合研判和预警,实现人员、装备的快速调度和救援现场与指挥平台视频通信。

(三)村居综合应急救援队伍由各镇街根据本镇街实际情况组建。

(四)充分利用市、镇两级应急管理专家,依托市应急管理专家力量,大力培养各类优秀应急救援人才。各级应急管理办事机构制定本级专家工作制度,并负责日常管理工作。

(五)建立健全应急救援资源数据库,并及时更新。

第七条 市综合应急救援队伍指挥中心履行的职责:

(一)健全应急救援指挥组织机构,完善组织体系;

(二)建立健全预测预警、信息报告、先期处置、应急响应、应急处置、信息发布等应急救援工作运行机制;

(三)根据突发事件需要及时调度相关力量进行综合应急救援处置,并负责应急救援现场的总体协调工作;

(四)建立健全我市综合应急救援队伍的指挥调度、预警联动、培训演练、激励保障、督查考核等五大机制。

(五)完善综合应急救援通信联络、预案、专家、物资、救援队伍的“一网五库”,数据及时更新;

(六)掌握应急物资调度供应渠道,建立跨区域的物资调度机制,实施物资调度。

第八条 综合应急救援队伍履行的职责:

(一)加强队伍建设,做好综合应急救援准备工作;

(二)制定综合应急救援预案并经常性地开展应急培训,定期开展应急演练;

(三)加强与专业、专兼职、志愿者队伍的协调联动、经常开展联合演练,加强沟通,做好信息联动、工作联动;

(四)市、镇街综合应急救援队伍除承担消防工作外,同时承担综合性应急救援任务,包括地震等自然灾害,建筑施工事故、道路交通事故、空难等生产安全事故、群众遇险等社会安全事件的抢险救援任务,同时协助有关专业队伍做好水旱灾害、气象灾害、地质灾害、森林火灾、生物灾害、危险化学品事故、水上事故、环境污染和突发公共卫生事件等突发事件的抢险救援工作;

(五)村(居)综合应急救援队伍要在预防和应对突发事件方面发挥就近优势,在相关应急指挥机构组织下开展先期处置,组织群众自救互救,参与抢险救灾、人员转移安置、维护社会秩序,配合专业应急救援队伍做好各项保障,协助有关方面做好善后处置、物资发放等工作。同时发挥信息员作用,发现突发事件苗头及时报告,协助做好预警信息传递、灾情收集上报、灾情评估等工作,参与有关单位组织的隐患排查整改。

(六)承担本级应急委交办的其他应急救援工作。

第九条 各级政府建立物资储备制度,逐步建立完善应急救援培训基地和物资储备基地。



第三章 组织培训与演练



第十条 市综合应急救援队伍要制定各类应急预案和综合应急救援队伍训练计划,加强预案演练,明确训练目标、内容、方法和步骤,保证训练人员、装备和时间的落实。

第十一条 各镇街要根据本辖区主要灾害事故类型和季节特点,每半年组织一次应急救援队伍协同演练,提高综合应急救援实战能力。

第十二条 建立综合应急救援队伍培训演练制度,总结先进做法和经验,及时分析,建立档案,全面推进综合应急救援专业训练工作。

第十三条 建立督导考核制度,每年对综合应急救援队伍建设情况和应急能力进行考核评估,并纳入镇、村领导班子年度工作量化考核应急管理、消防安全方面的参考指标。



第四章 日常值班与应急



第十四条 建设市、镇、村三级综合应急救援队伍的应急值守体系,建立24小时值班制度,确保值班人员在岗在位,确保各种应急救援装备和物资处于战备状态,确保队伍在接到调度时能第一时间集结出动并展开有效处置。

第十五条 建立突发事件信息报送机制,按照有关规定及时报送突发事件信息。各专业机构、监测网点和信息报告员应当及时向本级应急管理办事机构报告突发事件信息。



第五章 应急救援与处置



第十六条 指挥中心接报突发事件信息后,应在判断受理范围的基础上,根据其性质、特点和危害程度,第一时间启动应急预案,开展应急处置,按照突发事件分级标准,及时向上级报告。

第十七条 综合应急救援队伍接到指挥中心调度指令后,应第一时间集结力量赶赴现场,按照相关预案的要求开展应急救援工作,并根据现场情况及时调整处置措施。

第十八条 突发事件发生时,在各级应急委的领导下设立现场指挥部,根据当地的实际情况确定现场指挥官,负责统一组织、指挥现场应急救援工作。现场指挥官有权决定现场处置方案,调动本级应急管理专家、综合应急救援队伍、专业处置队伍、应急志愿者等力量。

第十九条 各镇街要做好应急救援现场后勤保障的统筹、协调工作,向参加现场处置的应急救援队伍提供人力、物力、财力、技术支援,保证生活必需品和应急救援物资的供给,提供医疗、交通等服务。



第六章 法律责任与奖惩



第二十条 综合应急救援队伍队员参加非本辖区、本专业、本系统应急救援工作期间,其在本单位的工资和福利待遇不变。对表现突出、成绩显著的单位和个人,按照国家有关规定给予表彰或者奖励;各镇街、市有关部门可依据有关规定给予表彰或者奖励;对在应急救援工作中伤亡的救援人员依法给予抚恤。

第二十一条 在处置突发事件时,综合应急救援队伍不履行职责,有下列情形之一的,根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)未做好应急设备、设施日常维护、检测工作,导致处置突发事件严重失当,或者事态扩大,造成恶劣影响的;

(二)不服从本级或上级指挥中心对突发事件应急处置工作的统一领导、指挥和协调的;

(三)截留、挪用、私分或者变相私分应急救援资金、物资的;

(四)私自挪用被征用单位和个人财产的。

对上述行为,《中华人民共和国突发事件应对法》、《广东省突发事件应对条例》及其他有关法律、行政法规已经规定法律责任的,从其规定处理。



第七章 附 则



第二十二条 本规定自印发之日起实施。


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