辽宁省渔业船舶监督检验条例

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略论表见代理的构成要件

朱永才 朱晓东


1999年3月15日九届全国人大二次会议通过的合同法第49条正式确立了表见代理制度。但因其文字表述过于简略，致使学界在表见代理的构成要件应否包括本人有过错方面的争议较大，进而造成司法实务上的各行其是。关于表见代理的构成要件，理论界一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。笔者通过对两种表见代理的过错形式进行分析，指出二者争议焦点所在，并提出自己的观点。
一、两种学说的主要内容
1、单一要件说认为：只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一大要件，不问本人是否有过错，均构成表见代理。该说认为，相对人“善意无过失地相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件”，认定表见代理“必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外”。【1】
2、双重要件说（亦称本人有过错而相对人无过错说），是对应单一要件说的称谓。该说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。【2】
二、对两种学说的争议焦点分析
我们可以按代理中的三方过错形式对其合同形式加以分类，即分为：本人有过错的合同、第三人有过错的合同，代理人有过错的合同。按其过错形式不外乎这三种合同，因此我们可以就这三种合同分析其争议焦点。
1、本人有过错的表见代理合同，包括只有本人有过错和本人与代理人混合过错。在这一合同中，两种学说均认为：在第三人没有过错的情况下,均构成表见代理。可以说没有争议，在司法实践中适用那种学说也没有差别。
2、第三人有过错的合同，包括只有第三人有过错和第三人与代理人混和过错。第三人没有过错才能构成表见代理是两种学说的共识，即第三人有过错的合同不构成表见代理。
3、代理人有过错的合同，即只有代理人有过错，本人与第三人均无过错。表见代理中代理人是肯定有过错的，但因其过错程度不同，可以分为以下两种：一种是代理人过错极其严重，构成合同无效。比如说，代理人是通过盗窃等犯罪手段获得有代理权的证据。这种合同在单一要件说中认为表面要件不成立，不认为构成表见代理。双重要件说在认为本人没有过错的情况下，当然不构成表见代理。即两种学说在这一情况下没有分歧。另一种是代理人虽有过错但不构成合同无效。这时代理人的过错就是明知自己没有代理权或代理权不完善的情况下，而与第三人签定的合同，构成合同法上的欺诈。根据《合同法》的有关规定，欺诈合同是可撤销合同。正是在这种合同中，两种学说发生分歧。按单一要件说，构成表见代理，合同成立，后果由本人承担。按双重要件说，不构成表见代理，适用狭义无权代理的规定。
通过分析我们可以得出结论：其争议焦点在下只有代理人虽有过错但不构成合同无效的情况签定的代理合同。
三、支持单一要件说的理由
通过以上分析可以认为，两种学说的争议焦点是，只有在被代理人的过错还不致导致合同无效时，或者说只构成可撤销合同时，是否认定表见代理。那么在这种情况下哪种学说更合理呢？笔者认为，单一要件说更为合理。其理由如下：
（一）从表见代理制度的目的来讲，单一要件说更为符合。表见代理的目的主要有两个：一是保护交易安全；二是保护善意第三人。如果仅仅是从保护本人的角度出发，在这种情况下有无权代理制度就足够了。
（二）双重要件说具有制度上的不合理性。双重要件说要求本人有过错，如果本人没有过错其结果是构成无权代理，对于无权代理的合同，合同法赋予了本人追认权，此时的代理合同在本人行使追认权前效力待定，代理合同成为效力待定合同。而第三人由于是受被代理人欺诈签订的合同，根据合同法的规定，受欺诈签订的合同第三人拥有撤销权，此时代理合同就会成为可撤销合同，可撤销合同在撤销前是有效合同。这样一来，合同的效力就成了问题。就是说，在表见代理中考虑双重要件会破坏合同法的制度体系。
（三）我国《合同法》采用了单一要件说，且在其49条规定为“有理由相信”，其利便在于能使法官依个案之具体情势灵活作出裁判。【3】这就是说，单一要件说的缺陷可以在司法实践中得以弥补。而且，在越权代理、超期代理中难以考察本人的过错。所以，在中外司法实践中，这两种表见代理是不考虑本人过错的。这一点是双重要件说难以弥补的缺陷。
（四）有没有折衷学说，外观主义原理的“本人与因”是不是支持双重要件说？
鉴于单一要件说与双重要件说各执一端，互相攻讦，有的学者试图修补它们的欠缺，调和它们的分歧，提出了一个折衷方案。该说的特别之处在于，不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件（区别于双重要件说），而把本人与无权代理的发生有关系列入表见代理要件（区别于单一要件说）。有学者认为这是折衷说。【4】
笔者认为，这一学说应属于单一要件说。因为这一学说的关键是不把本人对无权代理的发生有过错列入表见代理要件，这在司法实践中才具有重要意义。
另外，有学者提出外观主义理论（亦称法外观理论），为双重要件说提供了理论支持。并提出适用外观主义必须具备的三要件中，本人与因不可或缺。【5】笔者认为外观与因，并不是在表见代理中支持双重要件说。其本人与因和本人过错不是同一概念。相反这一理论更支持单一要件说，因为本人与因并没有强调本人过错，只是说应与本人有关系。
四、单一要件说的完善
关于表见代理的规定，各国均为采用单一要件说，但是无论大陆法系的表见代理还是英美法系都采用了严格具体类型的方式。反观我国《合同法》第49条，没有采用严格的具体类型的规定方式，而采用构成要件的方式。但其构成要件过于简单，致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛，打破了本人与相对人的利益平衡，造成了一些负面影响。【6】因而，单一要件说要想在理论上站的住脚必须加以完善。
考虑到我国合同法的现实，笔者认为应该吸纳本人与因的合理要素，以剔除单一要件说的不合理因素，防止表见代理不合理的扩大化，使单一要件说更加完善。

注释：
【1】孙鹏，《合同法热点问题研究》，群众出版社2001年版，第166页。
【2】参见奚晓明，《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期。
【3】尹田，《我国新合同法中的表见代理制度评析》，载北京大学法学院编：《民事责任与民法典体系》（北大法学文存第4卷），法律出版社2002年版，第176页。
【4、5】王宇华，《重新解读表见代理之要件》，http://www.dffy.com。
【6】陈建梅，《表见代理构成要件的一点思考—兼评我国〈合同法〉第49条》，载“法律图书馆”网站之“法律论文资料库”，http://www.law-lib.com/lw/。

作者简介：朱永才，河北博大律师事务所主任，律师。
朱晓东，河北经贸大学2004级经济法专业研究生。


宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区制止以不正当价格行为牟取暴利规定（修正）
宁夏回族自治区人民政府


（1994年9月7日宁政发（1994）102号发布 根据1997年12月29日发布的《宁夏回族自治区人民政府关于修改〈宁夏回族自治区清真食品管理暂行规定〉等二十三件规章的决定》进行修正）


第一条 为鼓励和保护正当竞争，规范市场价格行为，保护经营者和消费者的合法权益，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国价格管理条例》等法律、法规，结合我区实际，制定本规定。
第二条 经营者在市场交易中的价格行为，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，维护正常价格秩序。
第三条 本规定所称的不正当价格行为，是指经营者在市场交易中，违背公开、公平、公正和诚实信用的原则，进行价格欺诈的行为。
本规定所称的牟取暴利，是指经营者在市场交易中，采取不正当价格手段，获取超过合理利润的行为。
第四条 本规定所称经营者，是指从事商品经营或者经营性服务的法人、其他经济组织和个人。
本规定所称消费者，是指在经营活动中，购买商品或者接受经营性服务的单位和个人。
第五条 各级人民政府应当采取措施，制止以不正当价格行为牟取暴利，规范经营者价格行为。
县级以上人民政府物价管理部门对以不正当价格行为牟取暴利的经营者进行管理及监督检查；各级工商、税务等部门应予以配合。
第六条 对以不正当价格行为牟取暴利的经营者，任何组织和个人都有权监督，并向各级物价检查机关检举揭发。
物价检查机关应当保护举报人的合法权益，并对举报有功者给予奖励。
第七条 本规定所管理的价格系实行市场调节价的商品价格和经营性服务收费标准（以下简称商品价格）。
第八条 经营者不得采取下列不正当价格行为，损害消费者的经济利益：
（一）滥用行政权力或凭借垄断地位实行垄断价格的；
（二）经营者之间互相串通，订立价格协议或达成价格默契的；
（三）利用市场供求矛盾，囤积居奇，高价炒卖的；
（四）采取以次充好，短尺少秤，混充规格，渗杂使假，降低质量等手段，变相涨价的；
（五）以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价等手段，蒙骗消费者，推销商品的；
（六）捏造、散布不实的市场供求和价格信息，诱骗交易对方的；
（七）强卖、索买，强行服务的；
（人）不按规定明码标价或标价内容不实的；
（九）其他不正当价格行为。
第九条 经营者在市场交易中．采取下列不正当价格手段，使其价格超过物价部门认定的商品市场价格水平合理幅度的，属暴利行为：
（一）经营某一商品的价格超过同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的一般价格合理幅度；
（二）经营某一商品的差价率超过同一地区、同一时间、同一档次、同种商品的一般差价率的合理幅度；
（三）经营某一商品获取的利润超过同一地区、同一时间、同一档次、同类商品的一般利润率的合理幅度。
第十条 商品市场价格水平，包括相应的一般价格、一般差价率、一般利润率，由自治区、行署、市、县（区）物价部门会同业务主管部门或行业价格协调组织，根据不同行业、不同产品的市场供求和生产、经营情况，通过测算后予以认定公布。重要商品的差价率、利润率由自治区物
价局统一测定并予公布。
第十一条 不同商品和收费项目（行业）的价格水平及认定牟取暴利的标准，由自治区物价局制定。
第十二条 自治区、行署、市、县（区）物价检查机关对以不正当价格手段牟取暴利的行为，依据国家《关于价格违法案件审理工作的规定（试行）》进行查处，并行使下列职权：
（一）按规定程序对被检查的经营者、利害关系人及证明人进行调查、询问；
（二）查询、复制有关的帐册、单据、凭证、文件以及其他有关资料；
（三）被投诉、举报的经营者，必须向物价检查部门如实提供价格水平和差利率，否则，按第九条第（一）项认定。
第十三条 违反本办法以不正当价格行为或以不正当价格手段牟取暴利的行为，由物价检查机关根据《宁夏回族自治区价格管理条例》的有关规定给予处罚。
第十四条 当事人对行政处罚决定不服的，有权依法向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议或向人民法院提起诉讼。
第十五条 本规定中下列用语的含义：
市场调节价是指放开的商品价格和收费标准，由经营者制定，在市场交易中形成。
合理幅度是指物价部门根据商品与人民群众生活关系密切与否、商品单价高低、反映供求状况和国家政策等综合因素在商品市场价格水平或者在商品一般价格、一般差价率、一般利润率基础上，确定的一定时期内这种商品允许上浮的倍数或百分数。
同一地区是指同在本市或本县范围内。
同一时间是指各类商品时令相应的季节内或另有规定的时间内。
同一档次是指经营场地设施，服务质量，单价高低等确定的档次、等级相同或相近。
同种商品是指规格、型号、质量、等级、工艺牌号相同或相近的商品种类。
第十六条 本规定由自治区物价局负责解释。
第十七条 本规定自发布之日起施行。


（1997年12月29日 宁政发（1997）129号）


根据《中华人民共和国行政处罚法》及有关法律、法规的规定，自治区人民政府决定对《宁夏回族自治区清真食品管理暂行规定》等23件自治区人民政府规章进行修订。现将修改内容予以发布，并请按修改后的规章贯彻执行。
……
六、宁夏回族自治区制止以不正当价格行为牟取暴利规定
（宁政发〔1994〕102号 1994年9月7日发布）
第十三条修改为“违反本办法以不正当价格行为或以不正当价格手段牟取暴利的行为，由物价检查机关根据《宁夏回族自治区价格管理条例》的有关规定给予处罚。”
……



1994年9月7日