新疆维吾尔自治区历史文化名城街区建筑保护条例
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新疆维吾尔自治区历史文化名城街区建筑保护条例
新疆维吾尔自治区人大常委会
新疆维吾尔自治区历史文化名城街区建筑保护条例
（２００２年５月３１日自治区九届人大常委会第二十八次会议通过）
第一章总则
第一条 为了加强自治区历史文化名城、街区、建筑的保护和管理，继承历史文化遗产，保护城市传统风貌及地方、民族特色，根据《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国文物保护法》和有关法律、法规，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 自治区行政区域内历史文化名城，以及具有较高历史文化价值的街区、建筑的确定、规划、保护和利用，适用本条例。
第三条 县级以上人民政府依照本条例履行历史文化名城、街区、建筑的保护职责。县级以上人民政府规划行政主管部门，负责本行政区域内历史文化名城、街区、建筑的保护工作。文物、土地、环境保护、旅游等部门，依据有关法律法规，在各自职责范围内，做好与历史文化名城、街区、建筑相关的自然资源、人文资源的保护工作。
第四条 对历史文化名城、街区、建筑应当坚持有效保护、合理利用、科学管理的原则。
第五条 各级人民政府应当鼓励和支持公民、法人和其他组织依法从事历史文化名城、街区、建筑的保护、维修与科学研究活动，对在历史文化名城、街区、建筑保护工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。任何单位和个人都有保护历史文化名城、街区、建筑的义务，有权检举、控告和制止破坏、损害历史文化名城、街区、建筑的行为。
第二章 历史文化名城街区建筑的确定
第六条 历史文化名城分为国家级和自治区级。国家级历史文化名城申报审批条件和程序，依据国家有关规定执行。自治区级历史文化名城，由县级以上人民政府组织规划、文物等部门按照下列条件审查，报自治区人民政府批准公布：
（一）古代政治、经济、文化、民族发展史上的重要城镇或近代重大历史事件发生地，有丰富的历史文化遗迹和实物遗存；
（二）文物古迹丰富，具有较高的历史文化价值，对城市性质、发展方向具有重要影响；
（三）城市传统风貌与格局独具特色，反映历史风貌的建筑物、构筑物、道路、河流、树木等环境要素保存完整。
第七条 历史文化街区，由市、县人民政府规划行政主管部门会同文物等有关部门组织鉴定，符合下列条件之一的，由市、县人民政府批准后公布，报自治区人民政府规划行政主管部门备案：（一）历史文化建筑集中连片；（二）街区内有丰富的传统文化艺术、民风民俗遗存和传统民间工艺制作。
第八条 历史文化建筑，由市、县人民政府规划行政主管部门会同文物等有关部门组织鉴定，符合下列条件之一的，由市、县人民政府批准后公布：（一）具有重要的政治、经济、历史、文化、科学、艺术价值；（二）能够较完整真实地体现地方、民族特色和传统风貌；（三）建筑类型、空间形式和建筑艺术独具特色。历史文化建筑依法确定后，其原权属关系不变。
第九条 历史文化名城、街区、建筑审查审批前，应当由审查鉴定机关组织专家委员会进行评审。
第十条 市、县人民政府规划行政主管部门应当在历史文化名城、街区主要出入口和历史文化建筑上设置保护标志。保护标志主要包括历史文化名城、街区和建筑的名称、内容、年代、批准机关、树立标志机关以及实施保护的期间。任何单位和个人不得涂抹、刻划、损毁或者擅自移动保护标志。
第十一条 各级人民政府应当组织规划、文物等有关部门开展历史文化名城、街区、建筑的普查，发掘历史人文资源，积极做好历史文化名城、街区、建筑的申报和审批工作。
第三章 历史文化名城街区建筑的保护
第十二条 历史文化名城经批准公布后，市、县人民政府应当在一年内组织规划、文物、土地、环境保护、旅游等有关部门编制历史文化名城保护规划。历史文化街区经批准公布后，市、县人民政府规划行政主管部门应当在６个月内会同有关部 门编制历史文化街区保护规划。
第十三条 编制历史文化名城和街区保护规划，应当依据国家、自治区规划编制要求，科学论证，广泛征求有关部门、专家学者、社会公众的意见。
第十四条 历史文化名城保护规划按照《新疆维吾尔自治区实施〈城市规划法〉办法》的规定审批。历史文化街区保护规划，经自治区人民政府规划行政主管部门审核同意后，由市、县人民政府批准。
第十五条 历史文化名城和历史文化街区的保护规划一经批准，市、县人民政府应当予以公布，公布的保护规划，任何单位和个人都必须遵守，不得擅自变更。
第十六条 在历史文化名城、街区保护规划范围内从事工程建设活动，应当符合保护规划的要求，保持历史文化名城的传统风貌与格局。建设项目的布局、造型、体量、高度、色调等，应当与周围景观风貌相协调。
第十七条 在历史文化名城、街区保护规划范围内进行新区建设和旧城改造，市、县人民政府应当事先组织有关专家对建设方案进行论证，并广泛听取社会各方面意见。
第十八条 市、县人民政府规划行政主管部门应当会同有关部门，在历史文化建筑周围划定工程建设控制区。控制区根据建筑的类别、规模、周边环境和相邻关系等因素合理确定。工程建设控制区范围报市、县人民政府批准后公布。在控制区内从事工程建设不得改变地形地貌，损坏历史文化建筑，或者影响历史文化建筑的景观效果。
第十九条 历史文化建筑的所有权人或者使用人，应当合理利用历史文化建筑，不得损毁历史文化建筑或者擅自改变历史文化建筑的造型、高度、体量、色调，实施清洁、维修活动必须保持其原貌。对历史文化建筑进行维修、装修，应当制定设计、施工方案，报市、县人民政府规划行政主管部门审查同意后，方可实施。因禁止拆除、改扩建历史文化建筑，直接影响产权所有人利益的，市、县人民政府应对产权所有人另行安置，原建筑由市、县人民政府作价收回，归国家所有。
第二十条 严禁擅自拆除历史文化建筑。因特殊需要必须拆除历史文化建筑的，由所在地市、县人民政府规划行政主管部门会同有关部门提出审查意见，经自治区人民政府规划行政主管部门审核同意后，由市、县人民政府批准。
第二十一条 市、县人民政府应当采取有效措施，不断改善历史文化名城基础设施条件，防止环境污染，有计划、有步骤地组织对历史文化名城、街区、建筑进行维护，对濒危的或者遭到破坏的历史文化街区和建筑，及时组织抢修、整治。
第二十二条 县级以上人民政府应当将历史文化名城、街区、建筑保护经费纳入财政预算，保护经费必须专项用于历史文化名城、街区、建筑的保护工作。在保持历史文化名城、街区、建筑风格和原貌的前提下，鼓励单位和个人通过多种形式投资历史文化名城、街区、建筑，进行开发利用、维修和保护等活动。
第二十三条 市、县人民政府规划行政主管部门应当建立健全历史文化名城、街区、建筑档案，收集有关历史沿革、城市变迁等资料，做好保护工作的记载。
第二十四条 经批准的历史文化名城、街区因保护不善或者其他原因，已经不具备规定的条件，历史文化建筑已经丧失保护价值的，按照审批程序由原批准机关取消其历史文化保护名称。
第二十五条 历史文化名城、街区内的文物保护，依照《中华人民共和国文物保护法》规定执行。已经依法确定为文物保护单位的建筑，不重复进行历史文化建筑鉴定登记。县级以上人民政府规划行政主管部门应当配合文物部门做好相关的保护工作。
第四章 法律责任
第二十六条 违反本条例规定，市、县人民政府不履行组织编制历史文化名城或街区保护规划职责，不执行保护规划，擅自调整保护规划，或者建设方案未经论证擅自进行新区建设和旧城改造的，由其上一级人民政府规划行政主管部门提请自治区人民政府，予以通报批评，并责令限期改正；逾期仍不改正的，按管理权限对负有领导责任的人员给予行政处分。
第二十七条 违反本条例第十条第二款规定，由市、县人民政府规划行政主管部门责令改正，造成损失的，依法承担赔偿责任，并处５０元以上５００元以下罚款。
第二十八条 违反本条例第十六条规定，由市、县人民政府规划行政主管部门责令停止违法行为，采取补救措施；严重影响保护规划的，限期拆除，并处１万元以上５万元以下罚款。
第二十九条 违反本条例第十八条第二款规定，由市、县人民政府规划行政主管部门责令停止违法行为，恢复原状，采取补救措施，并处１万元以上２万元以下罚款；造成严重后果的，处２万元以上５万元以下罚款。
第三十条 违反本条例第十九条第一、二款规定，由市、县人民政府规划行政主管部门责令停止违法行为，恢复原状，并处５００元以上５０００元以下罚款；无法恢复原状的，处被损坏建筑价值１倍以上３倍以下罚款；对所有权人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三十一条 违反本条例第二十条规定，由市、县人民政府规划行政主管部门责令按原貌恢复重建，并处被拆除建筑价值１倍以上３倍以下罚款；无法恢复重建的，处建筑价值３倍以上５倍以下罚款；对所有权人造成损失的，依法承担赔偿责任。
第三十二条 违反本条例规定，县级以上人民政府规划行政主管部门不履行历史文化名城、街区、建筑的管理、保护和监督执法职责的，由同级人民政府或者上一级人民政府规划行政主管部门责令限期改正；情节严重，造成历史文化名城、街区、建筑损坏后果的，对主要负责人和直接责任人员给予行政处分。
第五章 附则
第三十三条 历史文化建筑的价值，由市、县人民政府规划行政主管部门会同文物、房产等有关部门组织专家论证，予以确定。
第三十四条 本条例自２００２年８月１日起施行。
中国保监会关于普通型人身保险费率政策改革有关事项的通知
中国保险监督管理委员会
中国保监会关于普通型人身保险费率政策改革有关事项的通知
保监发〔2013〕62号
各人身保险公司、各保监局：
为建立符合社会主义市场经济规律的保险费率形成机制，推动保险公司经营管理和保险监管的创新，切实保护保险消费者合法权益，促进人身保险业持续稳定健康发展，我会决定实施普通型人身保险费率政策改革。现将有关事项通知如下：
一、人身保险费率政策调整
（一）普通型人身保险，是指保单签发时保险费和保单利益确定的人身保险。
（二）普通型人身保险预定利率由保险公司按照审慎原则自行决定。
分红型人身保险的预定利率、万能型人身保险的最低保证利率不得高于2.5%。
（三）保险公司对人身保险产品进行定价，应当符合有关精算规定。
（四）保险公司采用的法定责任准备金评估利率不得高于保单预定利率和中国保监会公布的法定评估利率的小者。
二、人身保险费率政策改革配套措施
（一）普通型人身保险保单的法定评估利率。
1．2013年8月5日以前签发的普通型人身保险保单法定评估利率继续执行原规定。
2．2013年8月5日及以后签发的普通型人身保险保单法定评估利率为3.5%。
3．中国保监会支持保险公司参与多层次养老保障体系建设，对国家政策鼓励发展的养老保险业务实施差别化的准备金评估利率。2013年8月5日及以后签发的普通型养老年金或保险期间为10年及以上的其它普通型年金保单，保险公司采用的法定责任准备金评估利率可适当上浮，上限为法定评估利率的1.15倍和预定利率的小者。
（二）分红型人身保险保单法定评估利率为2.5%。
（三）中国保监会鼓励保险公司发展风险保障业务，发挥经济补偿功能，服务经济社会发展。计算长期人身保险业务的最低资本时，与风险保额相关的最低资本等于风险保额与相应计算因子之乘积。各保险责任计算因子如下：
责任类别
计算因子
健康保险责任
0.24%
死亡保险责任
0.15%
意外伤害保险责任
0.06%
（四）保险公司根据代理协议向代理销售保险的个人支付佣金的，佣金占年度保费的比例以所售产品定价时的附加费用率为上限。
（五）前述配套措施第（三）款、第（四）款适用于所有长期人身保险业务。
三、人身保险条款和保险费率的审批与备案
（一）保险公司报送中国保监会审批或者备案的人身保险条款和保险费率，应由董事长或总经理签发。
（二）保险公司开发普通型人身保险，预定利率不高于中国保监会规定的评估利率上限的，应按照《人身保险公司保险条款和保险费率管理办法》的有关规定报送中国保监会备案。
（三）保险公司开发普通型人身保险，预定利率高于中国保监会规定的评估利率上限的，应按照一事一报的原则在使用前报送中国保监会审批。在中国保监会作出批准或者不予批准的决定之前，保险公司不得再次报送新的保险条款和保险费率审批。
（四）保险公司报送普通型长期人身保险条款和保险费率审批或者备案的，除按照《人身保险公司保险条款和保险费率管理办法》提交有关材料外，还应提交《费率改革产品信息表》（见附件）。
（五）保险公司报送人身保险条款和保险费率审批的，最近季度末偿付能力充足率不得低于150%；保险公司报送人身保险条款和保险费率备案的，最近季度末偿付能力充足率不得低于100%。
（六）保险公司报送的人身保险条款和保险费率违反法律法规的，自中国保监会认定之日起1年内，该保险公司不得报送新的保险条款和保险费率审批或者备案。
四、其它
（一）本通知中“2.5%”、“3.5%”等利率，指年化复利。
（二）本通知自2013年8月5日起施行。
（三）中国保监会1999年6月10日发布的《关于调整寿险保单预定利率的紧急通知》（保监发〔1999〕93号）自本通知施行之日起废止。
（四）中国保监会此前下发的有关规定与本通知内容不符的，以本通知为准。
附件：费率改革产品信息表
http://www.circ.gov.cn/Portals/0/Containers/2012confnews/费率改革产品信息表.docx
中国保监会
2013年8月1日
浅议刑事诉讼制度的重新构建及《刑事诉讼法》的修改
冯明超
冤案的产生与我们的法律传统、法律观念、司法体制等都有着直接的关系，要实现实体公正与程序公正，必须重新构建新刑事诉讼制度，对现行刑诉法的再次修改就显得非常必要，迫在眉切。笔者根据自已代理过一些案件，谈谈现行刑诉法中存在缺陷，需要重点修改的几个方面，相信对立法有所裨益。
一、关于证据方面的问题
刑事诉讼的过程就是运用证据认定案件事实的过程，只有在准确认定案件事实的基础上才能正确适用法律，案件才能得到正确处理。虽然《刑诉法》专章对证据作了规定，但内容过于原则，缺乏可操作性，明显已不适用当前刑案复杂的证据收集和审判等实践活动的需要。现在我国急迫需要一部刑事证据法对刑事证据收集规则、审查判断规则和运用规则进行规范。
1、口供
我国刑事诉讼法第46条规定：“只有被告人的供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”虽然明确规定不得轻信口供，口供是靠不住的，办案时过分依赖口供很容易出问题。过去，在实践中，司法人员认为犯罪人或被告人的口供最有证明价值，侦查人员没有口供不结案，检察人员没有口供不起诉，审判人员没有口供不判案也不鲜见。世界上很多国家都曾经把被告人的口供作为定案的必要证据。例如，中国古代也有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”等诉讼原则。中世纪欧洲国家的法律就明文规定被告人口供是“最完整的证据”，是“证据之王”。而现行刑诉中仍然以口供为“证据之王”的诉讼制度，这就必然导致刑讯逼供的泛滥，也是造成冤假错案的症结所在。
刑诉法应当建立严格口供讯问的制度，对除留置和刑拘之前的嫌疑人可在夜间进行讯问外，讯问应在白天进行，必须在看守所讯问，且每次讯向不超过四小时，每天不超过八小时，作证据使用的口供，应全程录象。否则，该口供不得在法庭上出示。英国内政部颁布的《录音实施法》，警察讯问犯罪嫌疑人时，必须同时制作两盘录音带。讯问结束后，当即将一盘录音磁带封存，标签上要注明录音的时间和地点，并由被讯问人签名；另一盘则供以后在诉讼中使用。
2、以立法的形式尽可能细化地规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时禁止使用的方法。
3、通过立法明确规定犯罪嫌疑人首次被押解进入看守所进行人身检查，特别是侦查人员讯问犯罪嫌疑人后由羁押人员及时对被讯问人的身体实行检查的制度。这些措施不仅能够有效地防止和减少刑讯逼供，而且可以成为收集“非法证据” 有力的证明，从而为“非法言词证据”排除规则的适用创造有利条件。
二、取消现行《刑事诉讼法》第九十三条中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，同时赋予其沉默权。最大的特点是建立零口供诉讼制度，是彻底消除刑讯逼供。
笔者认为沉默权应设定为一种选择权较为科学，允许嫌疑人放弃沉默权，在讯问之前必须告知嫌疑人。如果嫌疑人选择沉默权的，侦查人员不得对嫌疑人进行的讯问，其讯问笔录不得在法庭上作证据出示，一旦以后被人民法院认定为有罪，将从重或顶格处罚；没有选择沉默权的嫌疑人，坦白交代罪行的，要从轻处罚，这与现行诉讼制度没有区别。在侦查终结前，被告人如果放弃沉默权的，坦白交代罪行的，仍要从轻处罚。当然，实行零口供制度可能会使一些犯罪分子漏网，保护人权就得牺性打击犯罪，要坚决摒弃“宁可错杀一百，也不漏掉一个” 的思想。片面追求实体公正、打击犯罪，而忽视程序公正，忽视对当事人正当权利的保障等，不是现代法制社会所追求的刑法价值。
三、侦羁分离
目前看守所归公安机关，暴露出的问题实在是太多，已到了非纠不可的地步，必须痛下决心纠正。通过立法实行侦羁分离，看守所移交司法局管。严格规定犯罪嫌疑人必须羁押于看守所，不得羁押于侦查机关内部，以减少涉案公民的基本权利可能遭受刑讯等非法取证行为侵害的机率，羁押人员的职责之一在于监督侦查人员的审讯活动，制约侦查人员的违法审讯行为，保障被羁押人免受侦查人员非法讯问和人身安全等合法权利；同时还应明确规定羁押人员不得从事积极的侦查活动等等。
四、完善律师辩护制度，保障被追诉人充分地行使辩护权
1、在侦查阶段要简化律师会见嫌疑人手续。刑诉法虽然规定不涉及国家秘密的案件，不需办案机大关批准同意，但实际操作过程中，公安部统一规定律师在会见前须到公安局办理“会见非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知书”，没有通知书，看守所不准会见，其本质上是变相批准同意，公安部的作法是严重的违法行为，应当坚决纠正。建议刑诉法修改时明确规定为: 律师凭当事人的委托书、执业证和律师事务所出具的会见函直接到看守所由其按排会见。如果属涉密案件，由办案机关通知看守所由其告知律师先办理审批手续后再会见。
2、凡是辩护律师在侦查阶段交了手续，公安应将手续复印件交检察院，直至法院，告知律师，以便律师更好地履行辩护职责，维护被告人的权益。
3、保障律师会见权，在侦查阶段可以由看守所工作人员在场，不是公安人员在场，禁止监听、录音、录像。四川省资阳市看守所会见室内就装有监视器，实不应该。
4、检察院在向法院提交证据目录和主要证据复印件的同时，还应按被告人的人数提交证据副本，由法庭交被告人的辩护律师。
5、在侦查终结移送审查起诉后，律师可到检察院阅卷，以便给律师收集证据更多的时间。
五、关于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场权的问题
有不少的学者主张赋予律师于侦查人员讯问犯罪嫌疑人时的在场权，其目的是为了防止刑讯逼供，促进依侦查。但笔者认为这样的目的根本无法实现，不仅形同虚设，反而律师被同化，可能会成为刑讯者的帮凶，没有必要设立律师在场权，其理由是: 一是律师在场不等于侦查人就不敢刑讯，既使发生了刑讯，律师最多大不了到法庭上将自已所见讲述出来，法院又如何处理呢？法院是不能仅凭律师讲述就认定为有刑讯，律师总不能即作辩护人又作证人吧。律师仅凭自已所见又无第三人印证，律师是否会招来涉嫌妨害司法的罪名？二是如是侦查人员涉嫌刑讯，轻的纪律处分，丢掉饭碗，重者判刑，这岂不是让律师同侦查人员生死对头，势不两立。侦查人员可以动用公权对付律师，律师何能肩负如此重任？三是引起法律服务市场的混乱，不利于公平竞争。因为刚刑拘的嫌疑人，为了不影响侦查，只能暂时指定一名律师在讯问现场。很显然，警察指定谁那自然是警察说了算，为了案源，暗箱操作，律师勾兑警察的事情就不可避免；再说即然律师是警察指定的，律师还敢说警察刑讯嫌疑人呢？这样的律师在场又有什么意义？
六、强化对被害人的权利保护
《刑事诉讼法》在加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，还应加强对被害人的权利保护。
1、用罚金、没收财产等收入补偿在刑事附带民事诉讼中未得到赔偿或者未足额赔偿的被害人或其亲属；2、《刑法》第五十九条和第六十条应当在刑诉法中有明确的操作规则，直至目前全国尚无一家法院适用过《刑法》第六十条之规定。3、虽然被告人犯罪侵害的是国家，但被害人是被告人侵害的对象，这与被害人的利益息息相关，是从侵害被告人的身上来体现上侵害国家。受害人对被告人的定性不准和量刑过轻的判决，应赋予被害人有提起上诉的权利。
七、技术侦查措施非法治化
虽然《国家安全法》和《警察法》的规定，侦查机关可以采用技术侦查措施。但法律对哪些属于技术侦查措施、使用的范围，如何采用侦查措施，所收集的证据效力却没有相应的规定，而是由侦查机关自行决定，秘密进行，大有滥用之嫌。如公安机关为了抓获嫌疑人携带适当的毒品，进行技术侦查是必要的。四川某市公安机关却带10kg毒品，故意人为加大毒品数量，使嫌疑人贩毒数量远远超过判处死刑的标准，致使嫌疑人被判处死刑，这与打击行为人自愿作出的犯罪行为的立法本意相悖。人民法院应对侦查措施的合法性和和适当性进行审查。
八、关于限制发回重审的问题
1、刑诉法应增加二审时发现同案犯有漏罪的，不予发回重审的规定
目前二审发现有漏罪，不少的法院就是发回重审，此举不妥。一是缺乏法律据，二是最高人民法院、最高人民检察院和公安部（1982）公发(审)53号“关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知” 第二条二款“如在逃跑的同案犯逮捕归案后，对已按上项办法处理的罪犯查明还有其他罪没有判决时，可以按照刑事诉讼法规定的诉讼程序对新查明的罪行进行起诉和判决。”，明确规定可不发回重审；三是发回重审将使被判处死缓和无期的被告人的实际羁押期过长，且羁押期间又不计刑期，不利于保护被告人的合法权益。笔者认为二审发现有漏罪不应发回重审，应参照《刑法》第七十条修改。这种修改有几个好处: 一是避免讼累；二是可将其他同案犯交付执行，减轻看守所工作量；三是被判死缓可以计算死刑缓刑执行期；四是有利于从重处罚罪犯。如甲运毒，乙贩毒800克，有重大立功。一审判处乙死缓，乙不服上诉。在二审中发现乙有漏罪（与丙共同犯贩毒400克），如何处理呢？如果发回重审，乙始终有重大立功情节，不可能判死刑立即执行；如果不发回重审，二审维持原判死缓，对与丙共同犯贩毒1公斤漏罪另行起诉，把前后两个判决所判处的刑罚，按《刑法》第六十九条之规定，决定执行刑罚，乙必判死刑。
2、刑诉法应增加分案裁决的规定。对某些同案犯来讲，牵联并不大，如分案裁决对各共犯人的量刑影响不大的，可以分案裁决，避勉全案发回重审。如果分案裁决对主从犯认定、量刑有影响的，在先裁决书中应对全案被告人的主从犯一并认定，后裁决文书直接引用在先的生效判决即可。例如，甲乙丙共同贩毒3公斤，甲曾与戍接触中获知戍可能有贩毒史，甲自知罪行严重，想立功，于是甲在被逮捕后向公安机关谎称戍曾与自已交易过毒品，为了抓捕戌，公安机关带10公斤毒品押甲到戌住所地劝其购买毒品，在交易中将戍及其协从犯已、庚三人抓获。一审法院审理查明，戌过去没有贩毒，判处甲死刑，戌、已、庚在本次交易中购毒4.9公斤分别判处死缓、无期徒刑、有期徒刑15年。后六人均不服判决上诉至某高级法院，在二审审理期间，发现甲与他人有还贩毒（漏罪），二审法院是发回重审还是作出判决呢？有的法院是以事实不清或者证据不足的发回重审，事实上本案根本不属于事实不清或者证据不足。更重要的是如果发回重审，戌因判处的是死缓，二年死缓考验期因未终审判决实际延长，羁押期变相超期，同时对戌、已、庚的减刑、实际关押时间都将延长。而本案甲、乙、丙、戌、已、庚实际上为两个案件，若能分案裁决，将甲、乙、丙发回重审，戌、已、庚作出判决就更加完美，既能保障被告人戌、已、庚的权利，又能减轻看守所和法院的工作量，现行刑诉法设置明显不合理，不具有科学性。但无能怎样说有漏罪，二审法院发回重审是非常欠妥的。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项“原判认定事实不清或者证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”之规定应当删除。由二审法院审理查明事实后，按“有罪则判，无罪放人”原则直接作出裁决，避免了发回重审造成讼累，同时造成了超期羁押。如：资阳市中级人民法院认定被告人魏芬以非法占有为目的，虚构事实骗取国家土地出让金309684.23元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金120000元。
魏芬不服资阳市中级人民法院判决，聘请成都律师冯明超为其二审辩护，遂向四川省高级人民法院提起上诉。省高级人民法院公开开庭审理后认为，原判事实不清，证据不足，于2006年5月17日作出了（2005）川刑终字第362号刑事裁定：撤销四川省资阳市中级人民法院（2005）资成刑初字第00020号刑事判决；发回四川省资阳市中级人民法院重新审理。
有人责问：魏芬是2004年12月7日被刑拘，同年12月20日被逮捕，2005年4月25日提起公诉，到一审作出判决的2005年7月13日，羁押时间已是整整的7个月过去了。2005年7月25日上诉到二审作出裁决又是10个月时间。虽然每次延期都经过了审批，但实质上是变相羁押，有什么理由不修改刑诉法？
一位法学博导针对二审裁定发表了自己的看法：二审法院对当事人的权利保护不够，另一方面发回重审是把矛盾交到下级法院，如果二审不改判，必然就会再一次上诉至四川省高院造成讼累，不仅使法院工作量大大增加，也造成了超期羁押。一位资深学者认为这个案件的审理给我们带来的思考是深远的：要落实“有罪则判，无罪放人”的原则是何等的难啊！发回重审这种变相超期羁押是非改不可的，三是各级党委、组织人事部门应重视对法院，特别是中、高级以上法院庭长、主管副院长的遴选工作。庭长、副院长以上干部必然从优秀的审判员中选任，要精通业务，敢于承担责任。有的法院的主管副院长不是好好地砖研业务，而是专门揣摸省委、省纪委领导的的意图去办案，怕拍错板，造成上级法院到下级法院开座谈会，下级法院不同意改判决上级法院不敢改判决的怪现象。主管副院长不懂业务是一定不行的，遴选一个好的副院长是一件头等大事。
八、刑诉法应增加对死刑暂停执行的规定
有的被告人虽已判处死刑，依法应立即执行，但因该被告人可能对审理另案被告人的犯罪事实的认定、量刑有影响的，应暂停执行死刑。虽然暂停执行死刑的情形很少，但刑诉法对此未作规定，各高级人民法院对停执行死刑的文书制作不一致，有损司法的权威和统一。
四川法银律师事务所律师 冯明超
