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《华洋诉讼判决录》与中国近代社会


2000年11月24日 14:41 何勤华

在距今近九十年的清末民初，当中国人与外国人之间发生民刑事纠纷时，法院是如何处理的？其依据的原则是什么？当时的中国人包括在华的外国人对这种诉讼活动是一种什么态度？等等。《华洋诉讼判决录》一书对此作了很好的回答。它用一份份真实的判决书，向我们显示了一幅当时中国人与外国人打官司的生动图景，为我们了解近代中国在华洋诉讼活动中法律运行乃至整个司法制度运行提供了珍贵的第一手资料。
Ⅰ
《华洋诉讼判决录》为我们了解领事裁判权的运作以及存废提供了非常重要的实际证据，并补充了文献资料的不足。

据史籍记载，领事裁判权首次出现于1843年10月英国政府强迫中国政府签订的《中英五口通商章程》之中。该章程第13款规定：“凡英人控诉华人时，应先赴领事处陈述。领事于调查所诉事实后，当尽力调解使不成讼。如华人控诉英人时，领事均应一体设法解劝，若不幸其争端为领事不能劝解者，领事应移请华官共同审讯明白，秉公定断，免滋诉端。至英人如何科罪，由英人议定章程法律发给领事照办。华民如何科罪，应以中国法论之。”[1]紧随英国之后，美国、法国、瑞典、
挪威、俄国、德国、葡萄牙、丹麦、荷兰、西班牙、比利时、意大利、奥地利、日本、秘鲁、巴西、墨西哥等15个国家也在中国取得了领事裁判权。[2]

按照英、美、法以及瑞典、挪威与中国订立的不平等条约，当时领事裁判权的主要内容为：一、华洋混合之民事案件，由中外官员各自调处；如调处不成，则由中外官员会同讯断。二、华洋混合之刑事案件，中国人由中国地方官按中国法律审断，外国人由各本国领事按其本国法律审断。三、纯粹外人案件，或外人混合案件，中国官员均不得过问。[3]

由于在领事裁判权之下，中国的主权受到了严重侵害，因此，自领事裁判权产生之日起，就遭到了中国人民的强烈反对。1906年由沈家本（1840～1913）主持的清末的法律改革运动、1911年爆发的辛亥革命、1912年中华民国的建立，以及中国人民持续不断的反抗帝国主义的斗争，对领事裁判权制度都给予了沉重的打击。在此前后，迫于人民的压力，当时的中国政府也开始了废除领事裁判权的种种努力。

1902年《中英马凯条约》第12款提出了一俟中国法制完备，英国即撤消在中国的治外法权（即领事裁判权）的主张。1903年的《中美商约》、《中日商约》、1904年的《中葡条约》、1908年的《中国瑞典条约》，也都有此规定。而1909年《中墨条约》到期后，并未续订，故事实上墨西哥已从1909年起放弃了在中国的领事裁判权。1917年，中国又废除了德国、奥匈帝国在中国的领事裁判权。随后，在20年代，又相继有俄国、葡萄牙、丹麦等一批国家撤消了在华的领事裁判权。[4]因此，虽然在形式上，各列强在华的领事裁判权是在1943年撤消的，[5]
但在实际生活中，领事裁判权在清末民初已开始动摇。而为此提供第一手资料的，就是《华洋诉讼判决录》。

从《华洋诉讼判决录》提供的材料来看，该书收录的案件，起自民国3年（1914年），终止民国8年（1919年）。从时间上看，刚好是中国政府和人民为废除领事裁判权交涉斗争的时期。但从里面的案件来看，当时的领事裁判权与19世纪下半叶的已有诸多不同。

在19世纪60、70年代发生的一些案件，如《通商条约章程成案汇编》登载的“华商欠洋债以入官屋契作抵，查参疏忽地方官”（同治11年，即1872年）、[6]“英人枪毙华民拟绞决”（同治8年，即1869年[7]）等案件来看，外国领事均直接参与审理。而在《华洋诉讼判决录》中，无论是民事，还是刑事案件，凡是洋人告华人的案件（也有一些是华人告洋人以及洋人告洋人[8]），领事都已不参与直接的审理，
而是由当事人请求领事署谘请设在各省的交涉公署函请中国政府地方审判厅讯追审理，或者干脆由当事人直接向地方审判厅起诉。在《华洋诉讼判决录》中，由领事参与或指导诉讼的案件一个也没有，都是由中国法院的法官独立自主地审理案件、作出判决的。这说明，领事裁判权虽然在文献记录中迟至40年代才被废除，然而事实上在清末民初已经受到抵制。至少因涉及案件的种类以及性质的不同，其贯彻的程度已大为减轻、适用的范围已大为缩小。
Ⅱ
《华洋诉讼判决录》为我们了解清末民初司法制度的实际运作提供了第一手的素材。

根据史籍的记载，清代的司法制度，是由三司，即刑部、大理寺和都察院管理诉讼。到清末，这种体制得以改变。1906年，清政府将刑部改为法部，为司法行政机关；将大理寺改为大理院，并在地方设立了审判衙门，专司审判事务。[9]

1907年和1910年，清政府分别颁布了《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》两个法律。根据这两个法律的规定，凡审判案件，分刑事和民事两项。前者指因诉讼而审定有否犯罪的案件；后者则是通过诉讼来审定其理之曲直的案件。同时，这两个法律又规定，在审级制度上实行四级三审制，即凡民事、刑事案件，向初级审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴地方审判厅控诉。判决后，如再不服，准赴高等审判厅上告。高等审判厅判决，即为终审。凡民事、刑事案件，向地方审判厅起诉者，经该厅判决后，如有不服，准赴高等审判厅控诉。判决后，如再不服，准赴大理院上告。大理院判决，即为终审。但高等审判厅有权审判“不属大理院之宗室觉罗第一审案件，”大理院有依法审理特别权限之案件。此外，该两个法律还规定，在审判制度上采用资产阶级的辩护制度、陪审制度、回避制度、公开审判原则以及第二、第三审判决的合议制度，并建立了由大理院执行的“复判”制度等。[10]

中华民国建立以后，南京临时政府和北洋政府都曾发布命令，明确宣布保留和沿用清末的现行法律（此点后面将作进一步论述）。那么，南京临时政府和北洋政府的这种命令是否得到了贯彻？即清末民初中国的司法制度究竟是一种什么形态？《华洋诉讼判决录》为此提供了第一手的资料。

从该判决录中，我们可以看到，当时法院的运作实际，与上述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定基本上是一致的。同时，北洋政府在清末《法院编制法》的基础上，于1913年9
月公布《修正各级审判厅试行章程》，1914年4
月公布《地方审判厅刑事简易庭暂行规则》，1914年4月5日公布《县知事兼理司法事务暂行条例》等，[11]而这些法律规定的诉讼制度和程序也完全得以贯彻。如由于华洋诉讼的特殊性，故这些案件的第一审法院，都是地方（如天津县、万全县等）审判厅。当事人如不服其判决，就上诉至第二审法院即直隶高等审判厅。当事人如再不服，就可以上告大理院。大理院或亲自作出判决，或驳回上告让直隶高等审判厅重新审理。大理院的判决是终审。

除审判机关外，还于各该级审判厅官署内设置总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅，由检察长、检察官组成，独立执行检察职权。在每个刑事案件的审理中，
都由检察官莅庭执行检察官职务。[12]

当然，从《华洋诉讼判决录》中，我们还得知，直隶高等法院在受理案件时，在程度上，除适用上述清政府和北洋政府的各种诉讼法律、法规之外，还适用民国3年至8年这一段时间内大理院、司法部发布的一些司法解释、命令和判例。[13]
Ⅲ
《华洋诉讼判决录》对了解清末民初法院适用的法律渊源提供了重要线索。
从该判决录来看，当时在处理中国人与外国人之间的民刑事纠纷时，适用的原则是很丰富的。当时适用的法律渊源大体有如下几种：
法律
在清末的立法改革中，沈家本等曾制定了《公司律》（1903年12月）、《破产律》（1906年4月）、《清现行刑律》（1910年5月）、《清新刑律》（1910年12月），以及前述《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》等。

1912年1月1日成立的中华民国南京临时政府，仍继续援用清末的法律。4月3日，参议院经二读会决定（省去三读会）同意援用清末的法院编制法、刑事民事诉讼律、商律、违警律和新刑律。“惟民律草案，前清时并未宣布，无从援用，嗣后凡关民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。”[14]关于清政府颁布的禁烟条例、国籍条例，亦准暂时适用。
中华民国的实际权力，不久就落入1912年4
月组成的以袁世凯为头子的北洋政府手中。该政府在继续援用清末法律的同时，一方面，对一部分法律（如《清新刑律》等）进行修改；另一方面，又颁布了一批特别法，如《戒严法》（1912年）、《治安警察条例》（1914年）、《官吏违令惩罚令》（1914年）、《妨害内债信用惩罚令》（1914年）、《私盐治罪法》（1914年）等。但在民商法领域，由于立法的速度十分缓慢，[15]故北洋政府不得不明确规定：“民国民法典尚未颁布，前清之现行律除制裁部分及与团体抵触者外，当然继续有效。至前清现行律虽名为现行刑律，而除刑事部分外，关于民事之规定，仍属不少，自不能以名称为刑律之故，即误会其已废。”[16]

山西省忻州市人民政府办公厅


关于印发忻州市政府采购管理暂行办法的通知

忻政办发〔2008〕125号


各县、市、区人民政府，市直各委、局、办：




《忻州市政府采购管理暂行办法》已经市人民政府同意，现予印发，请认真贯彻实施。



二OO八年八月八日




















忻州市政府采购管理暂行办法








第一章 总 则








第一条 为了进一步提高我市政府采购管理水平，建立规范、高效、科学的政府采购管理运行机制，提高政府采购资金的使用效益，促进廉政建设，充分发挥政府采购政策功效，根据《中华人民共和国政府采购法》和国务院、我省有关规定精神，制定本办法。




第二条 本市各级国家机关、事业单位、团体组织（以下统称采购人），使用财政性资金（包括预算资金、政府基金和预算外资金）和与之配套的单位自筹资金采购本级人民政府公布的集中采购目录以内或采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，适用本办法。




第三条 政府采购应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，严格工作程序，规范采购行为，建立健全监督机制。




第四条 政府集中采购目录及采购限额标准，由市级政府授权财政部门根据政府采购的相关规定结合当地实际确定并发布。




第二章 组织管理




第五条 为了加强对本级政府采购工作的组织管理，各级人民政府应成立本级政府采购管理委员会（以下简称管委会）。管委会主任由分管财政的副市长（或副县长、副区长）担任，成员由市（或县、区）委办公厅（室）、市（或县、区政府）政府办公厅（室）、市（或县、区）财政局、市（或县、区）监察局、市（或县、区）审计局、市（或县、区）政府采购中心等部门负责人组成。




管委会负责制定本级政府采购的方针政策和相关的规章制度；制定政府采购的中长期规划和计划；指导和协调本级政府采购工作；听取政府采购工作汇报；研究解决政府采购工作中的重大问题。




第六条 管委员会下设办公室（以下简称政府采购办），负责管委会日常工作，办公室设在财政局，办公室主任由财政局长兼任。政府采购办的主要职责：草拟管委会工作制度；征求管委会成员及成员单位的意见和建议；草拟管委会议事规则或事项；草拟管委会决议草案；组织实施管委会决定；办理管委会其他日常事项。




第七条 各级政府采购中心为本级政府集中采购执行机构，在本级政府采购管理委员会的直接领导下工作。其主要职责：




（一）贯彻落实国家宏观调控政策，规范政府采购行为，降低采购成本，增强政府采购工作的透明度。




（二）贯彻落实国家产业导向政策，优先采购环保、节能、自主创新的产品，扶持中小企业发展。




（三）参与本级政府采购目录和限额标准的制定工作，编制本级政府采购年度计划。




（四）接受采购人委托，组织实施纳入本级政府集中采购目录和限额标准以上通用项目的政府采购。




（五）接受采购人委托，组织采购集中采购目录以外和采购限额以下的政府采购项目。




（六）接受委托代理其他政府采购项目的采购。




（七）接受采购人委托向社会发布招投标相关采购信息。




（八）按照委托权限签订或组织签订采购合同，并监督合同履行。




（九）审核确认进入本级政府采购市场的供应商资格，建立与政府采购相适应的供应商信息库系统。




（十）制定集中采购内部操作规程，建立内部监督制约机制，对采购人员进行培训和考核。




（十一）完成本级政府采购管理委员会交办的其他事项；对下一级政府采购中心工作进行业务指导。




（十二）接受财政、监察、审计等有关部门的监督检查，依法独立承担集中、代理采购活动中相应的法律责任。




（十三）承办本级人民政府交办的其他事项。




第八条 采购人必须按规定履行政府采购职责。其主要职责：编制本部门、本系统政府采购预算和政府采购实施计划；严格执行各项政府采购规定；协助实施政府集中采购；组织实施本单位自行采购工作；依法签订和履行政府采购委托协议、合同；报送本单位、本系统有关政府采购的审批或备案文件、执行情况和政府采购信息统计报表等。




第三章 政府采购工作的组织实施




第九条 政府采购分为集中采购和分散采购两种形式。




集中采购，是指采购人将属于政府集中采购目录中的政府采购项目委托集中采购机构代理的采购活动。




分散采购，是指采购人将政府集中采购目录以外的、限额标准以上的采购项目委托采购代理机构或集中采购机构的采购活动。




第十条 对纳入本级政府集中采购目录的政府采购项目，属于通用政府采购项目的，统一委托本级政府采购中心集中采购；对部门、系统有特殊要求的项目，部门或系统有采购能力的，经本级财政监管部门审批后，可实行部门采购；集中采购目录以外，限额标准以下的政府采购项目，可实行自行采购。




第十一条 实行分散采购的政府采购项目，采购人在委托采购代理机构或集中采购机构前必须报本级财政监管部门核批。




第四章 政府采购规程和采购方式




第十二条 具有编制部门预算职能的部门或单位在规定时间内依法编制年度政府采购预算，上报同级财政部门汇总后，按预算管理权限和程序审批。




政府采购应当按预算进行。未纳入采购预算确属工作需要的临时性政府采购项目，采购人应于月初报送同级财政部门及时调整政府采购预算。




第十三条 采购人需要采购时，依据批复的政府采购预算，编制政府采购计划，报同级财政部门审批。




第十四条 采购人根据采购预算和采购计划执行审批结果，委托集中采购机构采购。




第十五条 政府采购采用以下方式：




（一）公开招标；




（二）邀请招标；




（三）竞争性谈判；




（四）单一来源采购；




（五）询价采购；




（六）国务院采购监督管理部门认定的其他采购方式。




公开招标应作为政府采购的主要方式，采用其他政府采购方式，需经政府采购监管部门核准。




第十六条 政府采购合同适用合同法，采购人、政府集中采购机构必须按照合同约定，对履约情况进行验收。重大采购项目应当委托国家专业检测机构办理验收。




第五章 监督检查




第十七条 根据《政府采购法》规定，各级财政部门作为政府采购监督管理部门，应当加强对政府采购活动及采购当事人的监督检查，建立经常性的政府采购工作监督检查制度。监督检查的主要内容为：




（一）制定全市政府采购管理制度；




（二）编制本级政府采购预算；




（三）审批本级政府采购计划；




（四）管理本级政府采购信息的统计和发布工作；




（五）监督本级政府采购活动；




（六）受理政府采购活动中的投诉事项；




（七）负责政府采购从业人员的培训；




（八）负责集中采购机构的业绩考核并定期公布考核结果；




（九）设立并监督政府采购评审专家库的使用工作；




（十）拨付政府采购资金等事宜；




（十一）办理政府采购进口产品的审批工作；




（十二）办理其他有关政府采购监督管理事务。




第十八条 依照法律规定，各级审计部门负有对本级政府采购活动进行审计的监督职能。其主要职责是：




（一）依法对政府采购监督管理部门政府采购预算和政府采购计划执行情况、政府采购资金支付情况、政府采购其它制度执行情况进行审计；




（二）对政府采购各当事人有关政府采购活动情况进行审计；




（三）对政府采购项目实行专项审计；




（四）监督各有关单位和部门执行审计决定。




第十九条 监察机关要加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察，并负责对政府采购工作人员在采购活动中违反法律、法规和徇私舞弊行为进行查处。




第二十条 任何单位和个人对政府采购中的违法行为有权控告和检举。凡发现规避政府采购、套取政府采购资金等违法行为，要依据《中华人民共和国政府采购法》的有关规定严肃处理，构成犯罪的依法追究刑事责任。




第六章 附 则




第二十一条 本办法由市政府采购管理委员会负责解释。




第二十二条 本办法自印发之日起施行。