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中国人民建设银行关于印发《中国人民建设银行贷款后评价实施办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 16:26:43  浏览:8483   来源:法律资料网
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中国人民建设银行关于印发《中国人民建设银行贷款后评价实施办法》的通知

建设银行


中国人民建设银行关于印发《中国人民建设银行贷款后评价实施办法》的通知
建设银行各省、自治区、直辖市、计划单列市分行:
为适应建设银行向国有商业银行转变过程中对贷款管理工作的要求,加强贷款的风险管理,提高贷款管理工作水平,减少和转移贷款风险,促进贷款回收,现将《中国人民建设银行贷款后评价实施办法》印发给你们,请遵照执行。

附:中国人民建设银行贷款后评价实施办法

(1995年9月27日中国人民建设银行第42次行长办公会通过)

第一章 总 则
第一条 为加强和完善建设银行贷款管理,检验贷款评审和贷款实施管理工作质量,总结贷款决策的经验,提高贷款评审决策和贷款实施管理水平,规范贷款后评价工作,特制定本办法。
第二条 贷款后评价是对已建成投产或正在建设实施的贷款项目建设实施、生产经营状况、贷款的使用、贷款本息回收、银行效益等情况进行分析、考核,对未来经济效益和贷款风险进行预测,并对照原评估指标进行评价分析的工作过程。
第三条 贷款后评价的对象,主要是利用建设银行信贷资金(包括本、外币)发放贷款的项目。
第四条 贷款后评价项目选择的范围包括:建成投产的项目和在贷款实施过程中出现重大问题(如项目严重超概算、其他资金不到位、建设条件或市场条件发生重大变化等)的在建项目。
第五条 贷款后评价项目确定可采取随机抽样的方法选择项目;根据工作需要,也可指定不同类型的典型项目。包括:
1.成功的效益好的项目;
2.失败的或有重大问题的项目;
3.逾期贷款较多的项目;
4.其他能提供典型经验的项目。
第六条 贷款后评价工作实行统一管理,分级负责,重点审查的原则。可按照建设银行贷款决策权限划分的有关规定,由各级行组织开展其权限范围内贷款后评价工作;有必要时总行可以直接进行贷款后评价或由总行组织开展交叉评价。
第七条 贷款项目后评价的工作程序:
1.确定后评价项目;
2.制定后评价工作计划;
3.收集项目建设和生产经营情况的资料和数据;
4.根据本办法各项内容要求,对数据资料进行整理、计算、对比和分析;
5.编写后评价报告;
6.上报后评价报告,并将评价中揭示的重要问题及其对策或建议反馈给其他有关部门。
第八条 贷款后评价的内容主要包括:
1.借款人资信和生产经营状况分析;
2.贷款使用和项目建设实施情况分析;
3.贷款项目财务效益评价;
4.银行效益及风险评价;
5.结论与建议。

第二章 借款人资信和生产经营状况分析
第九条 对借款人(企业)的基本情况进行全面的调查分析。
第十条 借款人经营管理情况。内容包括:
1.借款人的资产负债状况,要求借款人报送近2年的资产负债表,并据此计算资产负债率,流动比率和速动比率;
2.借款人近2年生产经营计划完成情况,包括劳动生产率、销售收入、利润及税金等情况;
3.借款人各项经营管理组织形式及其效能情况。
第十一条 借款人资信情况,主要内容包括:
1.借款人偿债(包括偿还建行各类贷款)情况;
2.借款人的资信等级评定和变动情况。
第十二条 对企业产、销情况、生产能力利用率进行分析。生产能力利用率计算公式为:
年实际产量
生产能力利用率=----------------×100%
设计年生产能力
第十三条 进行设备、工艺技术及其他生产条件情况分析,内容包括:
1.生产设备、工艺技术情况;
2.项目生产用的主要原材料、辅助材料、燃料动力等的品种、质量、数量的供应与实际需要的比较;
3.流动资金供应与生产的实际需要的比较,借款人流动资金自补能力情况,计算项目建成投产后近2年来自有流动资金数额占全部流动资金额的比例,计算公式为:
自有流动资金额
自有流动资金占有率=--------------×100%
实际流动资金额
式中,自有流动资金额和实际流动资金额分别指的是项目建成投产后近2年来实际年平均自有流动资金余额和实际年平均占用流动资金余额。
第十四条 产品销售市场情况分析,主要包括:
1.项目投产以来的产品质量、销售情况。
2.分析产品的市场竞争能力,包括产品质量对产品销售的影响,预测产品市场需求前景;针对产品市场销售可能存在的问题提出相应的对策。
3.分析项目评估报告中市场需求预测的数字和结论与实际情况差异及其主要原因。

第三章 贷款使用和项目建设实施情况分析
第十五条 编制《项目建设概况表》(评价表1),对重大项目要说明落实投资管理责任制情况,效果及存在的问题。
第十六条 编制《项目投资来源表》(评价表2),进行投资资金来源变化情况分析。
计算借款人自有资金(资本金)占总投资的比例,并与评估结果进行比较,着重说明项目自有资金是否按期足额投入;银行贷款是否按计划到位;部门、地方和其他非金融机构是否遵守承诺,按期将自筹资金划入;建行贷款占项目总投资的比例。
第十七条 编制《实际固定资产投资超支原因分析表》(评价表3)对实际固定资产投资超支原因进行分析。
第十八条 项目建设工期情况分析。将项目实际建设工期与项目计划工期进行比较,分析变动的原因,计算建设工期延长(或缩短)时间并与同等条件的项目进行对比分析。公式为:
建设工期延长(或缩短)时间=实际建设工期(月)--计划工期(月)
第十九条 单位生产能力投资分析。计算公式为:
项目实际固定资产总投资额
单位生产能力实际投资=----------------------------
项目实际形成生产能力
应将计算结果与评估报告中的预测数进行比较,与同类型已竣工项目的实际数字进行比较,分析产生差异的原因。
第二十条 对贷款经办行在贷款实施管理中的管理方法和措施及其管理水平进行评价。要重点审查贷款承诺条件的落实情况,说明经办行针对贷款执行中出现的问题采取了哪些必要措施,对控制风险提出了哪些合理化建议及其被有关部门采纳情况和实际效果,在贷款实施管理工作上有哪些经验和教训。

第四章 借款人财务效益评价
第二十一条 财务效益后评价是指按照借款人经营业务中实际发生的投入产出物价格和税率,计算借款人发生的实际费用和产生的实际效益,并在新的时点上,依据国家现行财税制度和价格体系,预测项目计算期内未来时间将要发生的效益和费用,据以考察借款人的财务盈利能力和财务清偿能力。
第二十二条 财务效益后评价的内容包括基本财务报表编制和数据分析、财务盈利能力分析、评价和预测。财务效益后评价主要评价指标为财务内部收益率和投资利润率。
第二十三条 财务效益后评价指标的结果与评估报告中对应指标的数据进行对比,着重从项目固定资产投资、流动资金、建设工期、达产年限和达产率、产品销售量、销售价格、产品成本、汇率等因素的变化来分析其对评价指标的影响,找出影响评价指标的主要因素,并进一步分析引起这些主要因素变化的深层原因。
第二十四条 财务效益后评价基本报表编制和数据分析。
编制《总成本计算表》(评价表4)。将评价表4所提供的成本数字与评估报告中对应值相比较,找出影响成本变化的主要因素,分析其影响程度。
编制《损益表》(评价表5)。将评价表5中的实际数与评估报告中预测数相比较,着重从产品销售量、销售价格、成本、税率的变化等方面分析并找出引起利润变化的主要原因。
编制《贷款偿还期计算表》(评价表6)。根据评价表6的有关数字,并与评估报告中的数据进行对比,分析各项还款资金来源变化的主要原因。
编制《财务现金流量表(全部投资)》(评价表7)。该表是以全部投资作为计算考核基础,分析计算项目实际已发生的各年现金流量,并据此预测计算期内未来各年现金流量,用以计算后评价财务内部收益率。
第二十五条 财务盈利能力后评价,包括以下指标:
(一)财务后评价内部收益率(FIRRe),是指项目在计算期内各年净现金流量现值累计等于零时的折现率,表达式为:
n --t
∑ (CI--CO)t ·(1+FIRRe) =0
t=1
式中:CI——现金流入量;
CO——现金流出量;
(CI--CO)t ——第t年的净现金流量;

∑ ——项目计算期总和(t=1,2,3……n);
t=1
FIRRe——财务后评价内部收益率。
项目计算期包括建设期和有效生产期。建设期根据项目已发生的实际情况确定,有效生产期根据主要生产设备的折旧年限和产品寿命期确定。为便于与评估结果相比较,计算期应尽可能与评估报告一致。
后评价内部收益率与项目实际资金成本比较,若等于或大于资金成本,表明项目在财务上达到或超过了资金成本所要求的最低盈利能力。后评价内部收益率还应与项目评估时的财务内部收益率进行比较。
(二)后评价投资利润率,是指项目投产后各年实际生产期内满负荷生产年份,实现利润总额与项目实际总投资之比率。计算公式为:
年实现利润总额
投资利润率=--------------×100%
项目实际总投资
项目固定资产总投资额 项目实际占用
上式中:项目实际总投资= +
(含建设期利息) 流动资金额
若项目投产后实际生产期无满负荷年份,年利润总额则取实际生产年份中年利润总额平均值。
第二十六条 对于在建项目的财务后评价,除实际发生的数据外,均须根据新情况,预测未来的费用和效益。

第五章 银行效益及风险评价
第二十七条 贷款偿还情况评价。主要分析利息实收率、贷款偿还期和到期贷款偿还率。
(一)利息实收率是指到期实际收取利息累计额与到期应收利息累计额的比率。计算公式为:
到期实际收取利息累计额
利息实收率=--------------------------×100%
到期应收利息累计额
(二)到期贷款偿还率是指从借款人投入资金到后评价时止,借款人实际偿还贷款额与按借款合同到期应偿还贷款额之比率。计算公式为:
到期累计已偿还贷款额
到期贷款偿还率=--------------------------×100%
到期应偿还贷款额
利息实收率、到期贷款偿还率等于1时,表明借款人已按借款合同偿还贷款本息;当利息实收率、到期贷款偿还率小于1时,表明借款人未按借款合同足额偿还贷款本息,对此要进行风险分析,说明风险来源,有无消除或转移办法,原设定担保执行情况。
(三)贷款偿还期。它是指在国家现行财税制度规定及项目具体财务条件下,以项目投产后可用作还款的利润、折旧及其他收益偿还固定资产投资贷款所需要的时间。后评价贷款偿还期一般采用列表法计算。见《贷款偿还期计算表》(评价表6)。
计算后评价贷款偿还期时,应将后评价贷款偿还期与评估时测算的贷款偿还期和借款合同所确定的贷款偿还期进行比较,分析借款人是否能按期偿还建设银行贷款。如不能按期偿还时,应分析原因,提出加快贷款回收的对策和建议。
第二十八条 调查分析借款人在我行开设结算户情况和借款人正常生产年份在我行的年平均存款余额情况。
第二十九条 计算存贷比率,分析项目贷款的实际以贷吸存效果。计算公式为:
借款人在建设银行存款余额
实际存贷比率=----------------------------×100%
借款人从建设银行贷款余额
式中,借款人在建设银行存款余额是指借款人近2年在建设银行的实际年平均存款余额,借款人从建设银行贷款余额是指建设银行近2年为借款人实际发放的年平均固定资产贷款余额和年平均流动资金贷款余额之和。
第三十条 银行效益评价的结果与项目评估报告中对应的指标数据和定性分析结果进行比较。如果两者之间有较大的差异,要分析出现变化的主要原因。

第六章 结论与建议
第三十一条 编制《贷款后评价指标对照表》(评价表8)
第三十二条 综合论述后评价中发现的主要问题。包括:
1.贷款评估和决策中存在的主要问题;
2.在项目实施管理过程及运营中出现的主要问题;
3.因政策、体制原因产生的问题。
第三十三条 结论:说明贷款成功与否,存在问题的性质与风险的程度。
第三十四条 针对评价中所发现的主要问题,提出建议。建议的内容包括:
1.为加强贷款的评估、决策和监理应采取的措施;
2.为改进项目的实施和运营应采取的措施;
3.提出提高项目经济效益,转移和分散贷款风险和加快贷款回收的措施和建议。

第七章 附 则
第三十五条 本办法原则上适用于流动资金贷款后评价。
第三十六条 贷款后评价报告及有关的数据和资料是项目档案的重要组成部分,应归入项目档案,妥善保管。
第三十七条 本办法由建设银行总行负责解释。
第三十八条 本办法自1996年3月1日起施行。

附表:
项目建设概况表
评价表1:
--------------------------------------------------------------------------------------
| 序 | 项 目 概 况 | | |
| | | 内 容 或 数 量 | |
| 号 | 指 标 名 称 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 1 |项目名称 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 2 |项目建设性质 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 3 |项目类型 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 4 |项目可研报告批复单位和时间 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 5 |项目评估单位及主要负责人 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 6 |项目贷款审批行 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 7 |建行承诺贷款数 | 万元 | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 8 |建行实放贷款数 | 万元 | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 9 |项目开工年月 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 10|项目竣工年月 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 11|计划工期 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 12|实际工期 | | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 13|概算总投资 | 万元 | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| 14|实际完成总投资 | 万元 | |
|------|------------------------------|--------------------------|--------------|
| | | | |
--------------------------------------------------------------------------------------
填表说明:1.“项目建设性质”按“基建”、“技改”填列。
2.“项目类型”按“大”、“中”、“小”、“限上技改”、“限下技改”填列。
3.“概算总投资”按第一次批准的概算数额填列。
4.“计划工期”按评估报告的工期填列,对于未做过评估的项目按初步
设计批复的工期填列。
项目投资来源表
评价表2: 金额单位:万元人民币、万美元
--------------------------------------------------------------
| 序 | | | |
| | 项 目 | 评估数 | 实际数 |
| 号 | | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| 1 | 一、固定资产投资来源 | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| 2 | | 企业自有资金 | | |
|------| |------------------|----------|----------|
| 3 | | 建行贷款 | | |
|------| 人 |------------------|----------|----------|
| 4 | | | | |
|------| 民 |------------------|----------|----------|
| 5 | | | | |
|------| 币 |------------------|----------|----------|
| 6 | | | | |
|------| |------------------|----------|----------|
| 7 | | | | |
|------|------|------------------|----------|----------|
| | | 建行外汇 | | |
| 8 | | | | |
| | | 贷款(币种) | | |
|------| 外 |------------------|----------|----------|
| 9 | | | | |
|------| |------------------|----------|----------|
| 10| | | | |
|------| 汇 |------------------|----------|----------|
| 11| | 小计(折美元) | | |
|------| |------------------|----------|----------|
| 12| | 折人民币 | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| 13| 二、流动资金支出 | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| | 三、流动资金来源 | | |
| 14| | | |
| | 小计 | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| 15| 1.银行贷款 | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| 16| 其中:建行贷款 | | |
|------|--------------------------|----------|----------|
| 17| 2.企业自有流动资金 | | |
--------------------------------------------------------------
--------------------------------
实际数比评估 | |
| 备注 |
数增减额 | |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
| |
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
| |
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
----------------|------------|
| |
--------------------------------
填表说明:外汇折美元、折人民币请注明各时期实际折算汇率。
实际固定资产投资超支原因分析表
评价表3: 金额单位:万元人民币
--------------------------------------------------------------------------------
| | | 占超概算投资 |
| 超支(节约)因素分类 | 超概算投资金额 | |
| | | 总额比重(%) |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|1.预留投资缺口 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|2.设计漏项和设计变更 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|3.工期延长 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|4.建设单位自行提高建设标准和规模 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|5.主要设备和建筑材料价格变动 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|6.外汇汇率变动 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|7.银行贷款利率变动 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|8.损失浪费投资 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|9.建设期利息 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|10.投资方向税 | | |
|------------------------------------|------------------|------------------|
|11.其 他 | | |
--------------------------------------------------------------------------------
------------------------------------------------
超评估 | 占超评估投资 | |
| | 备 注 |
投资金额 | 总额比重(%) | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------|------------------|------------|
| | |
------------------------------------------------
填表说明:若某项因素节约投资,则用“--”号表示。
附:1.项目实际固定资产总投资超概算投资 万元;
2.项目实际固定资产总投资超评估资 万元。
总成本计算表
评价表4: 金额单位:万元人民币
------------------------------------------------------------------------------
| | | 评估预测数 | 投 产
| 序 | 成 本 项 目 | |------------
| | |(正常生产年份)|19××年|
| 号 |----------------------------------|----------------|----------|
| | 生产负荷 | ××%负荷 |××%负荷|
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 1 |外购原材料 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 2 |外购辅助材料 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 3 |外购燃料及动力 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 4 |工资及福利费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 5 |折旧费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 6 |修理费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 7 |维简费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 8 |租赁费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 9 |摊销费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 10 |财务费用 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
|10.1|长期负债利息支出 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
|10.2|流动资金利息净支出 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
|10.3|汇兑损失和金融机构手续费 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 11 |其他费用 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 12 |在产品·自制半成品期初余额 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 13 |在产品·自制半成品期末余额(一) | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 14 |总产品 | | |
|--------|----------------------------------|----------------|----------|
| 15 |经营成本 | | |
------------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------------
后 | 实 际 数 | 评 价 预 测 数 |备 注|
----------|----------------------------------|----------------------------|------|
19××年|19××年|19××年|19××年|19××年|19××年|……| |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
××%负荷|××%负荷|××%负荷|××%负荷|××%负荷|××%负荷|……| |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|----------|----|------|
| | | | | | | |
--------------------------------------------------------------------------------------
填表说明:
(1)在生产中,有进口原材料及备品备件的,请在备注栏注明金额;
(2)第14行“总成本”=(1+2+3+4+5+6+7+8+9+10+11+1
2--13)行;
(3)第15行“经营成本”=(14--5--9--10--12+13)行。
损益表
评价表5: 金额单位:万元人民币
----------------------------------------------------------------------------
| | | 评估预测数 | 投 产 后 |
| 序 | 项 目 | |----------------------|
| | |(正常生产年份)|19××年|19××年|
| 号 |--------------------|----------------|----------|----------|
| | 生产负荷 | ××%负荷 |××%负荷|××%负荷|
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 1 |产品销售收入 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 2 |销售税金及附加 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 3 |总成本 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 4 |其他业务利润 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 5 |投资收益 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 6 |营业外净支出 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 7 |利润总额 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 8 |弥补以前年度亏损 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 9 |应纳税所得额 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 10 |所得税 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 11 |税后利润(9--10)| | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 12 |盈余公积金、公益金 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 13 |应付利润 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 14 |未分配利润 | | | |
|--------|--------------------|----------------|----------|----------|
| 15 |可用于还款的利润 | | | |
----------------------------------------------------------------------------
--------------------------------------------------------------------------------
实 际 数 | 评 价 预 测 数 |备 注|
----------------------------------|--------------------------------|--------|
19××年|19××年|19××年|19××年|19××年| …… | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
××%负荷|××%负荷|××%负荷|××%负荷|××%负荷| …… | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |
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| | | | | | |
----------|----------|----------|----------|----------|--------|--------|
| | | | | | |

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陈裕祯/滕雪/赖清阳律师

微软是个人电脑软件行业的巨无霸。自上世纪80年代末以来,风靡全球的视窗(Windows)系统奠定了微软的行业霸主地位。Windows随之成了个人电脑操作系统的第一品牌。时至今日,可以说,凡是有个人电脑的地方,便有微软的视窗系统。十几年间,不断有电脑软件天才和软件公司试图挑战微软的霸主地位,无不折戟沉沙,悲壮一场,做了失败的英雄。
1991年,芬兰赫尔辛基大学有位名叫雷诺斯•托瓦兹(Linus Torvalds)的学生,开始在业余时间撰写一套个人电脑操作软件。经过三年努力,雷诺斯终于发布了一个崭新的操作系统,并根据自己的名字将其命名为Linux。Linux与微软操作系统的重大区别在于,Linux的所有代码都向公众开放,任何人都可以用Linux的代码开发这个操作系统。而微软的大部分代码都属于商业机密,不向公众开放,所以微软的操作系统独有微软一家可以开发。
Linux初一问世,并没有引起微软的过多关注。微软与软件业的同行大都认为Linux不过是一位电脑软件业余爱好者的作品,成不了大气候,可任其自生自灭。事实证明,这种想法是错误的。经历了十年拚杀,Linux不但没有自生自灭,反倒逐渐壮大,并开始蚕食微软的Windows市场。在这一背景之下,Lindows.com公司注册成立,正式将Linux操作系统市场化。这一举动令微软十分不安,因为Linux操作系统经过市场化,很有希望成为Windows的有力竞争对手,最终是否成为Windows的杀手,也难以预料。微软一向以灼灼逼人著称于业界,面对Linux的挑战自然不会罢休。在电脑软件业,微软对付竞争对手的策略是软硬交加,或者收购,或者起诉。Lindows.com公司成立后,微软决定以商标侵权(Trademark Infringement)和稀释(Dilution)驰名商标Windows的罪名起诉Lindows.com。
在商标诉讼战中,商标侵权和稀释驰名商标是原告最常用的、也是最致命的两大进攻武器。原告一旦得手,被告不但要停止使用有争议的商标,而且还要赔偿原告的经济损失。对于被告来说,一旦输掉商标侵权和稀释著名商标的官司,可谓赔了夫人又折兵。不过,就被告一方来说,与其被动挨打,不如主动出击,如果得手,反倒能化被动为主动。被告这一制胜策略的关键在于证明原告的商标已经成为一种产品的通用名称(Generic name),因而失去了商标的效力。在与微软的较量中,Lindows.com便运用这一策略,向法庭提供了大量证据,以期证明在微软使用Windows做商标以前,Windows已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称。在这种情况下,尽管微软使用Windows做商标后,赋予了Windows次级意义(Secondary Meaning),专指微软开发的个人电脑视窗操作系统,但是微软并不能因此禁止别人使用Windows或近似的词语来描述其他个人电脑图形操作系统。如果Lindows.com这一着得手,微软指称的两大罪名自然化为乌有,Lindows.com不但可以摆脱微软的诉讼,而且可以继续使用Lindows.com的商标和域名,与Windows在市场上一决高低。
在这场将对软件市场发生重大影响的商标攻防战中,Windows在被微软拿来做商标时是否已经成为个人电脑图形操作系统的通用名称就成了决定Windows与Lindows胜负的关键。在认定一个商标是否成为一项产品的通用名称时,法庭必须首先确定该产品的种类。在本案中,原告和被告均同意Windows所指的产品是以图形为界面的个人电脑操作系统。确定了产品的种类后,法庭就可以深入到问题的核心,决定一个商标是否已经成为某种产品的通用名称。在这一步,法庭会通过两个问题来决定一个商标否通用化:第一个问题是「你是谁?」(Who are you?);第二个问题是「你是什么?」(What are you?)如果一个商标可以用来回答第一个问题,而不能用来回答第二个问题,那么这个商标就还没有变成通用名称。原因在于消费者知道这个商标是指某家具体的产品,而不是指任何一种相同类型的产品。相反,如果一个商标可以用来回答第二个问题,而不能用来回答第一个问题,那么这个商标就已经变成通用名称。原因在于,消费者已经把一个商标等同于相同类型的产品,而无法把这个商标与某一家产品联系起来。比如说,「阿斯匹林」可以用来回答「你是什么?」,而不能用来回答「你是谁?」, 所以「阿斯匹林」这个商标已经成为一个通用名称,不再具有商标的效力。消费者无法把「阿斯匹林」与某一家产品联系起来,而是与一种退烧药联系起来。与此不同,「柯达」可以用来回答「你是谁?」,而不能用来回答「你是什么?」。所以,尽管「柯达」是世界上最大的胶片品牌,但是消费者并没有把「柯达」等同于胶片,而是把「柯达」与一个胶片品牌联系起来。
在双方的较量中,Lindows.com申辩,Windows就像「阿斯匹林」一样,已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称。 微软当然不同意这种说法,称Widnows只能用来回答「你是谁?」,而不能用来回答「你是什么?」,所以消费者并没有把Windows与个人电脑图形界面操作系统等同起来,而是把它与微软的个人电脑图形界面操作系统联系起来。所以,Windows并没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称,而是专指微软的视窗操作系统。
Lindows.com为了反驳微软的说法,便搬出微软的几个老对头在使用Windows一词时的做法。比如说,「苹果」(Apple)电脑公司和「施乐」(Xerox)复印机公司早在几十年前便经常用Windows来指称图形界面的操作系统。而且,微软自己也经常用Windows一词来描述个人电脑图形界面操作系统。为了证明这一点,Lindows.com甚至传微软几位开发第一代Windows的元老出庭作证,并把微软自己出版的产品说明书和电脑辞典呈堂作为证据。
面对Lindows.com步步紧逼的证据,微软针锋相对,除了正面反驳外,还从杜克大学请来了著名的语言学教授,作为专家澄清Windows一词在软件业中的含义。这位专家的确不辱使命,他查阅了26部通用英文辞典,在法庭上历数各部辞典中对Windows一词的解释,得出结论:Windows一词从来没有成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称,也没有成为任何电脑软件的通用名称。
法庭内外,双方互不相让,剑拔弩张,加紧准备最后的审判。这起案件不仅引起了无数软件公司的关注,也牵动着无数Windows和Linux用户的心。世界各地数以亿计的软件开发商和电脑用户均等待这场旷日持久的审判结果。出人意料的是,2004年7月19日,微软与Lindows.com公司发表联合声明,称双方已经达成协议,化解了 Windows商标的侵权之争。协议的大部分内容不为外界所知。不过,按照双方公开的部分条款,Lindows.com同意放弃这个有争议的商标和域名。2004年8月31日,Lindows.com正式改名为Linspire.com。至此,这场引起世界关注的Windows和Lindows的商标之争终于划上了一个句号。

律师点评:
微软公司诉林多斯案虽然以双方和解告终,却成为一个商标攻防战的经典案例。在本案中,原告与被告争议的焦点在于Windows是否是一个指称图形界面操作系统的通用名称(generic name)。要理解双方为何在这个问题上纠缠不休,就必须了解美国商标法对商标保护的不同等级。
根据美国商标法和有关法院判例,商标可按受保护力度的不同分为四个等级。第一个等级是通用名称,完全不受商标法保护,如「Computer」之于电脑产品。商标法禁止使用这类产品通用名称做商标,所以任何企业或个人用Computer做电脑的商标,都不会受商标法保护。第二个等级是描述性名称(descriptive name),比如本案中的「Windows」之于「图形界面操作系统」。描述性商标必须在消费者中获得次级意义(secondary meaning)后,才受到商标法保护。当初,微软在美国专利与商标局注册Windows商标曾经被拒绝,原因就在于这个是一个描述性名称,而当时微软并没有充分证明Windows已经在消费者中获得了次级意义。此后,为了使Windows在消费者中获得次级意义,微软投入了数以亿计的广告费,在市场上大作宣传,最终成功地注册了Windows商标。第三个等级是暗示性名称(suggestive name),比如「Ice」之于薄荷糖。暗示性名称不需要次级意义即受到法律保护。第四个等级是任意使用或稀奇古怪的名称(arbitrary and fanciful names),比如「Apple」之于电脑,「Kodak」之于胶卷等,这种商标受商标法的最高保护。
美国商标法禁止使用产品通用名称做同类产品的商标,其主要用意之一是为了防止垄断。如果一家电脑公司可以把「电脑」注册成自己产品的商标,那么其他电脑公司就不能再用电脑来指称自己的产品。一旦如此,拥有「电脑」商标的这家电脑公司便会轻而易举地垄断电脑市场。但是,美国商标法并不禁止使用一种产品的通用名做另一类产品的商标。比如说,「苹果」是一种水果的通用名称,任何一家生产或销售苹果的商家不能注册「苹果」做自己苹果产品的商标。但是,一家电脑公司却可以注册「苹果」做自己电脑产品的商标,比如说著名的「苹果」电脑公司。这样做并不导致垄断。像
在本案中,如果法庭认定Windows已经成为个人电脑图形界面操作系统的通用名称,微软将失去这个已经家喻户晓的商标,其损失将无法估量。而Lindows.com若不能成功证明Windows已经通用化(genericism),就将面临输掉这场官司并支付巨额赔偿的命运。而Windows是否已经通用化的问题在本案中并不明朗。法庭可能会做出有利于任何一方的判决。显然,在这种关键问题悬而未决的情况下,微软公司和林多斯均不愿承担败诉的风险,退一步海阔天空,双方终以和解了结了这起官司。从商标侵权诉讼的策略上讲,这可能是双方能够做出的最佳选择了。

西安高架快速干道工程征地拆迁有关规定

陕西省西安市人民政府


西安市人民政府关于印发西安高架快速干道工程征地拆迁有关规定的通知

市政发〔2001〕107号

2001年8月22日

现将《西安高架快速干道工程征地拆迁有关规定》印发给你们,请认真遵照执行。
为了缓解西安城市道路交通拥堵状况,尽快解决我市北部城区与西临、西宝高速公路的连接问题,解决市区车辆出入境交通不畅问题,改善城区北部城市环境容貌,促进西安经济和社会快速发展,市政府决定建设西安高架快速干道工程,并将该工程列入我市2001年和“十五”计划重点基础设施建设项目。
现该工程一期建设的前期准备工作已基本完成,征地拆迁工作需要立即进行,西安高架快速干道工程建设指挥部要抓紧做好征地拆迁工作,各级人民政府,市级各有关部门乃至全市人民都要密切配合,大力支持,通力合作,使西安高架快速干道工程建设的征地拆迁工作搞得既快又好,以确保工程建设的顺利实施。


西安高架快速干道工程征地拆迁有关规定


为了顺利实施西安高架快速干道工程征地拆迁及建设工作,根据《中华人民共和国土地管理法》、国务院《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)、《西安市城市建设拆迁安置办法》(以下简称《办法》)、《西安市城市建设拆迁安置实施细则》(以下简称《细则》)以及市委、市政府《关于进一步整治和改善投资环境的决定》(市发〔2001〕8号),结合西安高架快速干道工程的实际情况,特制定本规定。
一、各区政府和有关部门要在西安高架快速干道工程征地拆迁、建设环境保障及办理相关手续等方面打破常规,加快办理,实行优惠,努力降低造价,缩短工期,提高投资效益,确保工程顺利实施。
二、建设征地工作由工程所在各区政府负责协调,费用实行包干,市土地局负责办理相关手续。
三、高架快速干道工程建设安置被拆迁农户、乡镇企业和其他单位需要使用、征用土地的,要一次规划,统一报批,市规划局及时予以规划定点。
四、本工程征地拆迁涉及的新菜田建设开发基金、征地管理费、拆迁管理费、房屋评估管理费减半收取;水利建设基金按低限交纳,免收渣土排放管理费。
五、工程沿线途经村、组拆除的农户,按“拆一还一”的原则归还产权,由所在区区政府负责协调按有关规定划拨宅基地;拆除集体所有土地上的乡镇企业、个体工商户需易地重建的,所需土地由所在区区政府负责协调解决。确需占用耕地的,新划拨土地面积当年费税由西安高架快速干道工程建设指挥部交纳减免后的剩余部分。
六、本工程建设征用耕地、非耕地,其土地补偿费和安置补助费每亩共计2.5万元,青苗补偿费每亩800元,工程建设临时用地青苗补偿费每亩400元(不论夏季、秋季),荒地、荒滩地不予补偿。
七、拆除沿线各村、组村民私有房屋补偿标准:砖混结构简易楼375元/m²,砖木结构楼(平)房291元/m²,土木结构鞍(平)房54元/m²;石棉瓦棚10元/m²。拆除乡镇企业、个体户房屋补偿标准:砖混结构268元/m²,砖木结构208元/m²,土木结构鞍房38元/m²。
八、农宅、乡镇企业、工商个体户等建筑物和构筑物自拆自建,旧料归各自所有。拆迁过渡费从动迁之日起,按2.5元/m²·月,发放6个月,实行自行过渡。
九、拆除村民私有房屋门楼每个150元,砖围墙每延长米30元,土围墙每延长米15元。
十、拆除工程建设沿线各村、组地上附着物补偿标准按下表执行。

类别 品名 规格 单 位 赔偿标准(元)
树木 用材树种 胸径 5cm以下 棵 5
用材树种 6—10cm 棵 10
用材树种 11-15cm 棵 20
用材树种 16-20cm 棵 30
用材树种 21cm以上 棵 45
果树 成年挂果 棵 90
果树 未成年挂果 棵 30
电杆 农用(移动) 根 200
井 院落生活井 眼 500-1000
灌溉普通井 眼 3000-4000
灌溉井(下立水管) 60m以内 眼 5000-6000
长期不用报废井 60m以上 眼 不予补偿
阳畦 土阳畦 延米 5
砖阳畦 延米 10
坟墓 坟墓 座 170
道路 水泥路面 5—10cm厚 平方米 25
水泥路面 11—20cm厚(无上、下水管) 平方米 40
水泥路面 5—20cm厚(有上、下水管) 平方米 50
炉渣或灰沙面 平方米 5

十一、本工程沿线违章建(构)筑物应无条件拆除,不予补偿;本通知发出之日起,抢建的房屋、设施和抢种的农作物、树木一律不予补偿。
十二、凡属征地范围内的一切建筑物、构筑物、树木、农作物都必须在限定的时间内拆除,不得借故拖延,否则,将依法提请有关部门强制拆除;对无理阻拦、聚众闹事者,由当地公安机关按照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定严肃处理。
十三、西安高架快速干道工程收费站等配套管理用房以及通信、管网等配套设施的建设用地与高架快速干道红线范围用地均属高架快速干道工程建设用地,执行本征地拆迁规定。对配套设施建设免征城市配套费及其它有关费用。
十四、本工程城市规划区内国有土地上的房屋及企、事业单位的拆迁安置事宜,均按《条例》、《办法》、《细则》中的有关规定执行。
十五、工作人员在征地拆迁过程中,必须忠于职守,秉公办事,对滥用职权、弄虚作假、徇私舞弊行为,视其情节分别予以批评、教育或行政处分,直至依法追究刑事责任。
十六、本规定自发布之日起施行。


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